Arbeidsrecht Blog K7 Ontslagrecht Rechtspraak Werkveld

    Privacy en camerabeelden!

    Noot
    A. Artikel 8 EVRM

    Artikel 8 EVRM en “a fair balance”
    Onlangs deed het EHRM twee uitspraken over cameratoezicht op de werkplek. De uitspraken hebben veel gemeen, maar zijn ook wel verschillend. Zo behandelt het EHRM in de zaak van López Ribalda het cameratoezicht in het kader van “a fair balance” tussen de verschillende betrokken grondrechten. Geen van de grondrechten is immers absoluut en/of heeft voorrang (EHRM 7-2-2012, 60641/08, ECLI:NL:XX:2012:BW0604, Von Hannover tegen Duitsland II, zie ook EHRM 7-11-207, JBP, 2018/1). De rechter zal dan een afweging van verschillende belangen moeten maken. In de zaak van López Ribalda komt het EHRM tot de conclusie, dat de nationale rechterlijke instanties geen “fair balance” (r.o. 70) hebben bereikt tussen het grondrecht op eerbiediging van het privéleven en het eigendomsbelang van de werkgever. In de Montenegrijnse zaak over het cameratoezicht in de hoorcollegezaal weegt het EHRM de onderlinge belangen niet tegen elkaar af, maar loopt het EHRM na constatering dat er sprake si van een inbreuk op het privéleven ex art. 8 lid 1 EVRM de vereisten ex art. 8 lid 2 EVRM langs om te kijken of de inbreuk wel gerechtvaardigd is. Op grond van art. 8 lid 2 EVRM dient er in principe gekeken te worden naar de volgende aspecten:
    1. Is de inbreuk bij wet voorzien?
    2. Dient de inbreuk een geoorloofd doen en wordt door de inbreuk dat doel ook bereikt?
    3. Is de inbreuk bij de afweging van alle belangen en gelet op de evenredigheid van noodzakelijk in een democratische samenleving (is de inbreuk “proportionate” met de noodzaak of het belang van de inbreuk?)?
    Slechts wanneer op al deze vragen positief geantwoord wordt, is er sprake van een geoorloofde inbreuk. Als ‘’en van de vragen met “nee’ beantwoord wordt, dan is de inmenging al een schending van het grondrecht. Vanwege het cumulatieve karakter kan het EHRM al stoppen met haar beoordeling als op ‘’en van de vragen negatief geantwoord moet worden. In de Montenegrijnse zaak bekijkt het EHRM met name de eerste vraag over het criterium “voor zover bij wet voorzien”, en komt tot de conclusie dat dat geschonden is (r.o. 60). De andere vragen komen niet meer aan de orde.

    Bărbulescu en Köpke
    In de zaak López Ribalda gaat het voornamelijk om de verborgen camera’s, in de Montenegrijnse zaak zijn de camera’s zichtbaar. In beide zaken onderzoekt het EHRM of het grondrecht van eerbiediging van het privélven in het geding is. Is er sprake van een inbreuk op de privacy van de werknemer? Diverse uitspraken worden door het EHRM aangehaald. Twee uitspraken komen met name en in beide zaken aan de orde: Bărbulescu (EHRM 12-1-2016, no. 61496/08, ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD06149608, JAR 2017/259 met noot Jakimowicz, Bărbulescu tegen Roemenië) en Köpke (EHRM 5 oktober 2010, no. 420/07, Köpke tegen Duitsland).In de eerste zaak overweegt het EHRM als volgt. Privéleven is een ruim begrip. Het is niet beperkt tot “an inner circle’. Het gaat om “a social identity”. “A private life” omvat ook “professional activities”(r.o 42 Montenegrijnse zaak; Bărbulescu r.o 71). Want ook op de werkvloer gaat het er om contacten met anderen te odnerhouden, ook privécontacten. Als je dat als werknemer weet, dan mag je ook op je werk verwachten dat je privacy wordt gerespecteerd en beschermd (a reasonable expectation of privacy) (r.o. 57 López Ribalda; r.o. 43 Montenegrijnse zaak en r.o. 73 Bărbulescu).
    In de zaak López Ribalda stond de werkplek niet ter discussie. In de Montenegrijnse kwestie wel. De universiteit beriep zich erop dat er geen sprake was van een werkplek, maar van een publieke ruimte. Het EHRM is echter helder: een auditorium of hoorcollegezaal is een werkplek voor leraren en docenten. Ze geven daarin niet alleen les, maar op die plek maken ze ook contact met studenten, onderhouden ze relaties en geven ze vorm aan hun sociale identiteit. Zo’n plek verdient dus privacybescherming.
    heimelijke videobewaking op zo’n werkplek is een aanzienlijke inbreuk op het privéleven van een werknemer, aldus het EHRM (r.o. 44 López Ribalda). Dat bleek al uit het Köpke arrest. Weliswaar gaat het in de Montenegrijnse zaak niet om verborgen camera’s, maar er is geen reden over de inbreuk op de privacy anders te denken, aldus het EHRM. Ook waar zichtbare camera’s hangen wordt de privacy niet tot nul gereduceerd. Dit geldt temeer nu de werknemers krachtens de arbeidsovereenkomst op die werkplek dienen te werken zonder dat ze zich aan de inbreuk van het cameratoezicht kunnen onttrekken.

    Voor zover bij wet voorzien en kenbaarheid
    Aan het criterium “voor zover bij wet is voorzien” wordt in de regel snel voldaan (zie Hoofdstukken Grondrechten, A.J. Nieuwenhuis e.a., Ars Aequi Libri, 2017, pag 112 e.v.). Met wet wordt niet een wet in formele zin bedoeld. Wet is hier een vertaling van “loi” of “law” en kan zelfs ongeschreven recht of vaste jurisprudentie omvatten. Als de mogelijkheid van de inbreuk maar voorzienbaar en kenbaar is en niet leidt tot willekeur. Kenbaarheid en “voor zover verzien bij wet’ horen bij elkaar. Zoals al gezegd deed het EHRM in de Montenegrijnse zaak de kwestie af met de mededeling dat de wet niet omschreef dat het cameratoezicht niet mocht. Cameratoezicht ter voorkoming van gevaar van personen of eigendommen was mogelijk. Alleen bleek nergens uit dat er enig gevaar aantoonbaar was. Daarbij had de decaan van de universiteit ook aangegeven dat het toezicht houden op de lessen een reden voor het toezicht was. Dat stond echter niet in de Montenegrijnse wetgeving. Derhalve was de inbreuk in strijd met het beginsel “voor zover bij wet voorzien”, oftewel het was niet kenbaar en voorzienbaar voor de professoren op de universiteit dat zij op beeld gezet zouden worden.
    Bij de kwestie van López Ribalda is van belang dat in de Spaanse wetgeving uitdrukkelijk staat dat burgers expliciet, precies en ondubbelzinnig (explicitly, precisely ans unambigously) geïnformeerd moeten worden over het op slaan en bewerken van persoonlijke data. De werkgever had over de verborgen camera’s helemaal niets gezegd. Derhalve was het plaatsen van de camera’s niet kenbaar gemaakt. De rechten van de werknemers hadden ook op andere manier gewaarborgd kunnen worden, namelijk door reeds eerder informatie in algemene bewoordingen mede te delen. het cameratoezicht was niet kenbaar voor de werknemers. Het EHRM had hier naar mijn mening ook kunnen zeggen dat er niet voldaan was aan het criterium “voor zover bij wet voorzien”.

    Evenredigheid en proportionaliteit
    Opgemerkt zij nog dat in de zaak van López Ribalda de rechter bij het kenbaarheidsvereiste ook nog het beginsel van de evenredigheid betrekt. De gekozen inbreuk moet in evenredigheid zijn met het te bereiken doel. Doel en middel moeten in evenwicht zijn. Het EHRM vond, anders dan in de zaak Köpke, dat de werkgever geen onderbouwd vermoeden had, dat hij juist deze vijf werknemers wilde observeren, dat hij de observaties niet op deze werknemers had gericht maar op alle werknemers bij de kassa’s, zonder voorafgaand een tijdlimiet vast te stellen gedurende alle werktijden. In de zaak Köpke waren de observaties gericht op twee specifieke werknemers, en was de observatie (uitgevoerde door een derde partij) in tijd beperkt tot twee weken. Daarbij was in de zaak Köpke in de Duitse wetgeving niets verder bepaald. Het Duitse federale arbeidsgerecht had in haar jurisprudentie (in its case-law) regels gesteld, die later in de wetgeving terecht zouden komen. Vanwege de gerichtheid op slechts twee werknemers en vanwege de beperking in tijd vond het EHRM in de zaak Köpke de inbreuk niet disproportioneel. Opgemerkt zij dat het EHRM in de zaak van López Ribalda spreekt over “over weeks” dat er zou zijn geobserveerd. Als ik de feiten goed interpreteer, valt dat nogal mee: op 15 juni 2009 werden de camera’s opgehangen en op 25 en op 29 juni 2009 werden de medewerkers ontslagen. Dat is toch niet meer dan 14 dagen. Maar het EHRM zal hier vooral doelen op het feit dat in principe de observaties nog veel langer hadden kunnen duren. De werkgever had concreet moeten aangeven hoelang de observaties zouden duren.

    B. Naar Nederlands recht.

    Heimelijke camera’s
    Heimelijk afbeeldingen vervaardigen met een technisch hulpmiddel is krachtens artikel 139f en art. 441b Sr strafbaar. Tenzij op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, dat beelden vervaardigd kunnen worden. Het betreft strafrecht: aan die kenbaarheid dienen wel strenge eisen geteld te worden. De burger moet immers vooraf weten waar hij aan toe is om strafbaar te kunnen zijn. Dus ook hier kenbaarheid als vereiste.
    In artikel 27 lid 1 onder k en l WOR dient de ondernemer voorafgaande aan het invoeren van een regeling ten aanzien van het waarnemen van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen instemming te vragen aan de Ondernemingsraad (verder OR). Dit geldt ook voor het plaatsen van heimelijke camera’s. Dus ook heir voorafgaande kenbaarheid. Het maken van opnames betekent ook dat de Wbp en vanaf 25 mei de AVG van toepassing is. Er worden immers geautomatiseerd gegevens van de werknemers verwerkt (art. 2 lid 1 Wbp, art. 2 lid 1 AVG). Van die verwerking dient voorafgaand informatie gegeven te worden, (art. 33 Wbp, art. 13-14 AVG). Dit is ook aan de orde inde zaak van López Ribalda. De vraag is of naar Nederlands recht een rechter ook bij de heimelijke camera’s had moeten informeren, eventueel in algemene bewoordingen, dat heimelijk toezicht mogelijk is. Die vraag zal zeker gaan spelen na de invoer van art. 13 en 14 AVG. Deze artikelen versterken de informatieplicht van de verwerkingsverantwoordelijke. De artikelen bieden de mogelijkheid een wettelijke basis te hebben, mits er aan de informatieplicht is voldaan, als het voldoende en duidelijk kenbaar is. Maar of er nog in vage of algemene bewoordingen volstaan kan worden, is maar zeer de vraag. Laagland doet in haar annotatie bij het arrest Vukota-Bojic (EHRM 18-10-2016, AR 2017-0173, noot Laagland) een warm pleidooi om vooral strenge voorwaarden te stellen aan de duidelijke omschrijving van de situatie waaronder heimelijk toezicht mogelijk is en de concrete consequenties wanneer er iets waargenomen wordt dat niet door de beugel kan.

    Voorafgaand onderzoek
    De Wbp kent overigens in art. 31 Wbp de mogelijkheid om voorafgaand de Autoriteit persoonsgegevens een onderzoek te alten doen als de betrokkene niet op de hoogte wordt gesteld van de verwerking van persoonsgegevens. Het art. 31 Wbp komt echter in de huidige vorm niet terug in de AVG. Art. 36 AVG kent de voorafgaande raadpleging in de situatie dat bij of na een gegevensbeschermingseffectbeoordeling ex art. 35 AVG blijkt dat er sprake is van een hoog risico voor de rechten en vrijheden van natuurlijke personen. Wat onder “hoog risico’ verstaan moet worden is onduidelijk. De artikel 29 Werkgroep heeft wel enige duidelijkheid proberen te scheppen met een “guideline” (Richtsnoeren voor gegevensbeschermingseffectbeoordelingen en bepaling of een verwerking “waarschijnlijk een hoog risico inhoudt” in de zin van Verordening 2016/67, 17/NL WP248 rev. 01, d.d. 4 april 2017). Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens zou een hoog risico kunnen zijn.

    Bijzondere persoonsgegevens
    Worden met het maken van camerabeelden bijzondere persoonsgegevens geregistreerd? Er valt immers op de beelden te zien dat iemand een bril draagt, of in een rolstoel zit, een gebroken been heeft of een keppeltje of hoofddoek draagt of een kettinkje met kruisteken draagt. De Autoriteit Persoonsgegevens doet er in de beleidsregels over cameratoezicht nogal laconiek, maar praktisch over:”… camerabeelden van een persoon (red: gelden) thans, ook om opportuniteitsredenen, niet als bijzondere persoonsgegevens”. Zie pagina 26. Tenzij er juist om bijzondere persoonsgegevens te registreren beelden worden gemaakt. Of als de beelden dienen ter identificatie. Laat dat laatste nu het geval zijn als er door de werkgever heimelijk camera’s geplaatst worden. Hij wenst immers “de dief’ te betrappen.
    Ook in het strafrecht speelt deze discussie bij art. 126nd en 126nf Sr. Als camerabeelden worden gevorderd door de politie dan is de vraag wie toestemming daartoe dient te geven: de officier van justitie of de rechter-commissaris. Als het gaat om bijzondere persoonsgegevens gaat, dan dient er toestemming van de rechter-commissaris te zijn. Zwenne en Mommers verdedigen op grond van een uitspraak van de Hoge Raad (HR 23-3-2010, LJN BK6331) in zijn artikel (‘Zijn foto’s en beeldopnamen rasgegevens in de zin van artikel 126nd Sv en artikel 18 Wbp?’, Privacy & Informatie, oktober 2010, aflevering 5, pagina 237 e.v.) dat er sprake is bij videobeelden van bijzonder persoonsgegevens. Op grond van een vorig jaar door de Hoge Raad gewezen arrest (HR 27-6-2017, ECLI:NL:HR:2017:1166) zou je anders kunnen denken. (Het Gerechtshof bepaalt dat de officier van justitie de toestemming kan geven om beelden van camera’s te vorderen en de Hoge Raad laat dat arrest ex art. 81 RO in stand). Het laatste woord hierover lijkt nog niet gesproken. Mocht het echter om bijzondere gegevens gaan, dan is de vraag of deze verwerkt mogen worden. Hoofdregel is: bijzondere gegevens mogen niet verwerkt worden (art. 9 lid 1 AVG). Op grond van lid 2 onder b van artikel 9 AVG mag een lidstaat een uitzondering maken op het terrein van het arbeidsrecht. In artikel 22 van de uitvoeringswet AVG is er niet voor gekozen om onderdeel b van artikel 9 lid 1 AVG door de Nederlandse wetgever uit te werken. Mochten de gegevens onder strafrechtelijke gegevens gerekend worden, dan is artikel 10 AVG van toepassing: strafrechtelijke gegevens kunnen slechts onder toezicht van de lidstaat worden verwerkt.
    Het EHRM spreekt helemaal niet over het onderscheid van gewone en bijzondere persoonsgegevens in het kader van art. 8 EVRM. In beide gevallen zal er sprake zijn van een inbreuk. De inbreuk is daarmee niet groter of kleiner mee. Wel zou ik het me kunnen voorstellen dat bij de afweging van de belangen bij de noodzakelijkheidstoetsing (art. 8 lid 2 EVRM) het mee zou kunnen spelen dat er sprake is van bijzondere persoonsgegevens.

    Art. 7:611 en 7:660 BW en vast jurisprudentie
    In beide besproken arresten van het EHRM is sprake van een wettelijke regeling. Laagland verdedigt in haar noot bij het Vukota-Bojic-arrest dat het EHRM strengere eisen zal gaan stellen aan het criterium “voor zover bij wet voorzien”. Zijn de artikelen 7:611 BW en 7:660 BW voldoende basis voor dit criterium uit art. 8 lid 2 EVRM? Algemeen wordt aangenomen dat de lagere rechtspraak ontwikkeld op art. 7:611 BW voldoende is als grondslag, geldt ook op het Köpke-arrest waar de jurisprudentie van de “Federal Labour Court, in its case-law, voldoende is voor uitleg van het begrip wet. (XXXX) In horizontale verhoudingen, waarbinnen art. 8 EVRM ook geldt, is dat niet eens zo’n gekke gedachte. Het beleid van een werkgever, mits duidelijk op schrift gezet, is makkelijk voor een werknemer te raadplegen en zal ook sneller tot voorzienbaarheid en kenbaarheid leiden dan menige wetgeving of vaste jurisprudentie. Artikel 7:660 BW, het artikel van het instructierecht van de werkgever, zou als basis van dat interne beleid kunnen gelden. Maar niet alleen is dit artikel weinig concreet, het biedt ook een beperking van het instructierecht: het geldt slechts ten aanzien van het verrichten van de werk en de goede orde in de onderneming. Valt daar ook het maken van opnamen met verborgen camera’s onder?
    Gelet op de AVG is de vraag of de rechter nog kan volstaan met vaste jurisprudentie uit en in verband met artikel 7:611 BW. Zou misschien de AVG een voldoende basis vormen voor het “voor zover bij de wet voorzien”- criterium? Op grond van at. 13 en 14 AVG is de verwerkingsverantwoordelijke, de werkgever, gehouden duidelijke informatie over de verwerking van persoonsgegevens te verstrekken. Voldoen deze artikelen als grondslag? Of bevatten deze artikelen toch nog te weinig concrete garanties om als grondslag te dienen? De vragen zijn wel relevant, want als er geen voldoende grondslag is, dan is de inbreuk simpelweg niet toegestaan.

    Samenvatting
    Alles overziend, mede gelet op het rapport ‘Cameratoezicht, Beleidsregels voor de toepassing van bepalingen uit de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens’, 28 januari 2016, van de Autoriteit persoonsgegevens, moet het beleid van de werkgever voor (heimelijk) cameratoezicht voldaan aan de volgende punten:
    1. de werkgever moet een gerechtvaardigd belang hebben (zie art. 6 AVG),
    2. het cameratoezicht moet noodzakelijk zijn (art. 8 lid 2 EVRM),
    3. de inbreuk mag niet onevenredig of disproportioneel zijn (art. 8 lid 2 EVRM),
    4. het beleid dient kenbaar en voorzienbaar te zijn (art. 8 EVRM, art. 13-14 AVG),
    5. de werknemers dienen achteraf over het gebruik geïnformeerd te worden (nadat het doel van de “heimelijkheid” is vervallen, herleeft art. 13-14 AVG),
    6. soms is voorafgaande raadpleging van de Autoriteit persoonsgegevens nodig (art. 35-36 AVG),
    7. op grond van artikel 27 lid 1 onder k en/of l WOR dient de ondernemer/werkgever de OR voorafgaand om instemming te vragen (zie ook artikel 20 WOR over de geheimhoudingsplicht).

    C. Het bewijs

    Een volgende kwestie die aan de orde kwam in de zaak van López Ribalda is de vraag of het onrechtmatig verkregen bewijs uit die onrechtmatige inbreuk op de privacy toch gebruikt mag worden in de procedure. Of is het gebruik daarvan in strijd met art. 6 EVRM? Het EHRM heeft voor het strafrecht (EHRM 12-5-2000, EHCR 2000/54, Khan tegen het Verenigd Koninkrijk) en voor het bestuursrecht (EHRM 18-10-2016, AR 2017-0173, Vukota-Bojic tegen Zwitserland) er al iets over gezegd. Het EHRM geeft nu ook voor het civiele recht een antwoord. Overigens geen verrassend antwoord: het EHRM bevestigt de eerder geformuleerde leer. Art. 6 EVRM gaat over de eerlijkheid van het proces als geheel en niet over de wijze waarop bewijsmateriaal moet worden beoordeeld. De wijze waarop dat gebeurt, is aan de nationale rechters. De vraag of het meenemen van onrechtmatig verkregen bewijs toch geen eerlijk proces zou kunnen inhouden, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval (r.o 84), waarbij vooral gelet moet worden of de betrokkene de echtheid van het bewijs kon betwisten en zich tegen het gebruik ervan kon verzetten , of het bewijsmateriaal van voldoende kwaliteit is (betrouwbaar en nauwkeurig) en of het materiaal werd gesteund door ander bewijsmateriaal. In de zaak van López Ribalda vindt het EHRM dat aan die criteria voldaan is en dat het onrechtmatig verkregen bewijs mag meetellen bij het ontslag van de werknemers.
    In het Nederlandse arbeidsrecht heeft de Hoge Raad (HR 11-7-2014, ECLI:HR:2014:1632) bepaalt dat krachtens art. 152 Rv het bewijs door alle middelen rechtens kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang, dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs, aldus de Hoge Raad. Slechts indien sprake is van bijkomen of bijzondere omstandigheden, is terzijdestelling van het bewijs gerechtvaardigd. Als bijkomende of bijzondere omstandigheden kunnen dan de door het EHRM gegeven overwegingen een rol spelen.

    D. Tot slot

    Gelet op de besproken uitspraken en mede gelet op de uitspraak in de zaak Vukota-Bojic zou het wel eens zo kunnen zijn dat het EHRM meer waarde gaat hechten aan het criterium “voor zover bij wet is voorzien”. Als aan dat criterium niet is voldaan, is de inbreuk niet toegestaan. De vraag is of aan dit criterium voldaan is met de arbeidsrechtelijke jurisprudentie via artikel 7:611 BW of de te misschien toch te weinig concrete voorwaarden uit de AVG. Mogelijk zou een procedure daarover bij het EHRM uitsluitsel kunnen geven. Misschien is het toch jammer dat de werkgever geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om ex art. 88 AVG in het kader van de arbeidsverhouding nadere regels te stellen, zoals De Laat ook al constateerde (Alcohol- en drugstesten, een gemiste kans?”, Arbeidsrecht, 2018/6) voor het alcohol- en drugsbeleid. De Spaanse wetgever heeft daar in ieder geval wel gebruik van gemaakt (‘Actualiteiten, no 13’, Privacy & Informatie, no. 1, februari 2018, pag. 16-17).

  • Blog

    Vertrouwen in de arbeidsrechtelijke toekomst?

    Het nieuwe kabinet heeft in het regeerakkoord, getiteld “vertrouwen in de toekomst”, onder andere het voornemen in te grijpen in de arbeidsmarkt en het arbeidsrecht gepresenteerd. In dit artikel wil ik…

  • Blog

    De billijke vergoeding

    Onlangs wees de Hoge Raad een derde uitspraak over de Wet werk en zekerheid. Eerder deed hij dat al twee keer, in de Mediant en Vlisco-zaak, over de voorwaardelijke ontbinding. Nu…

  • Blog

    Kritisch leren denken in het juridische domein

    Bij het nemen van beslissingen in het juridisch domein kan veel fout gaan; informatie te selectief verzamelen, belangrijke informatie negeren, kansen niet goed inschatten of ongeldige conclusies trekken, met alle gevolgen…

  • Blog Ontslagrecht

    Artikel 7:686 BW

    De regeling van de toerekenbare tekortkoning is voor het overeenkomstenrecht geregeld in boek 6 van het BW. Zie daarvoor de artikelen 6:74 en 7:265 BW. De wetgever heeft er in het…

  • Blog Ontslagrecht

    PVV-stigma

    Een werknemer kan ook aan de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat verzoek is niet voorbehouden aan de werkgever. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 7:671c lid 1 BW. De…

  • Blog Ontslagrecht

    Artikel 7:683 BW

    Door de invoering van de Wet werk en zekerheid zijn er in het ontslagrecht enkele nieuwe begrippen ingevoerd of andere begrippen gewijzigd van inhoud. Denk daarbij aan de nieuwe begrippen transitievergoeding,…