Inleiding
Het zal je gebeuren: je gaat met je geheime liefde, tevens je collega, naar een popconcert van de band Coldplay. Is er iets mooiers om samen met je geliefde te beleven! Terwijl je gearmd staat te genieten van het concert, verschijnt plots jullie beeltenis op een groot videoscherm in het stadion. Het is dan de bedoeling dat je elkaar kust, wat gejuich en applaus zal ontlokken bij het publiek. Doe je dat niet dan volgt onherroepelijk boegeroep. Je schrikt je echter rot op dat moment en jullie duiken weg (1). Maar het hele stadion heeft het gezien. Veel bezoekers hebben het zelfs met hun mobiel gefilmd. Chris Martin, de zanger van de band, geeft er zelfs nog commentaar bij: “Of ze hebben een affaire of ze zijn gewoon verlegen”. Wat is er dan leuker voor de toeschouwers om dit unieke en ludieke moment op social media te delen.
Ik wil in dit artikel deze kwestie vanuit het privacy- en arbeidsrecht en de ethiek aan een nadere beschouwing onderwerpen.
Toestemming
De eerste vraag die deze casus oproept is: mag je zomaar filmbeelden op een evenement maken en vervolgens vertonen op een groot beeldscherm?
Filmopnames van een persoon zijn persoonsgegevens die leiden tot een (mogelijke) identificatie van die persoon. Een en ander gebeurt digitaal (geautomatiseerd). De Algemene Verordening Gegevensbescherming (de AVG) is dan in ons land van toepassing. Wil je als organisatie van een evenement dan gebruik maken van filmopnames (verwerking van persoonsgegevens) van je publiek, dan zul je onder andere een juridische grondslag moeten hebben. De verordening noemt zes rechtsgrondslagen. Voor de hand liggend zou hier de grondslag ‘toestemming’ kunnen zijn. Die toestemming moet verkregen worden middels een specifieke, actieve handeling, volledig uit vrije wil gegeven. Stilzwijgend toestemming geven kan niet. Het zou kunnen dat je bij het bestellen van de concertkaarten algemene voorwaarden hebt geaccepteerd (aangeklikt), waarin staat dat tijdens het concert filmbeelden worden gemaakt. De vraag is dan of je wel toestemming hebt gegeven groots op videoschermen in beeld te worden gebracht. Zeker nu je ook het risico loopt publiekelijk begeleid te worden door applaus of boegeroep. Als proef op de som heb ik fictief kaartjes van een Coldplayconcert in Londen besteld. Je geeft weliswaar een akkoord op algemene voorwaarden en een privacyverklaring, maar die zijn niet van de organisator of Coldplay, maar van het ticketbureau waar je je kaartjes besteld. Dus er is geen toestemming gegeven voor het maken van filmbeelden door de organisator of Coldplay. In Richtlijnen heeft de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), de Nederlandse toezichthouder op de AVG, overigens aangegeven dat zo’n toestemming, weggestopt in de algemene voorwaarden, onvoldoende specifiek is en dus niet voldoet aan de vereiste toestemming (2).
Dat er geen toestemming gegeven is, blijkt mogelijk ook wel uit de feiten (3). Want bij het betreden van het Coldplay-concert staan grote informatieborden met de bekendmaking van de mogelijkheid van het maken van filmbeelden. Er staat bij dat bij het betreden van het concert je “agree” geeft met het maken van die beelden. Hier ontstaat echter een groot misverstand tussen twee verplichtingen van de organisator op grond van de AVG. Je moet, zoals al gezegd, een rechtsgrond hebben (toestemming) en je moet mensen tevoren informeren (informatieplicht). Door enkel langs de aankondiging te lopen geef je geen toestemming. Kortom: het informatiebord bij het Coldplayconcert is echt onvoldoende voor het verkrijgen van toestemming (4).
De AP onderkent in een notitie dat het moeilijk is bij een evenement van alle bezoekers toestemming te krijgen (5). Dat moet immers met een in alle vrijheid gegeven verklaring of een ondubbelzinnige specifieke en actieve handeling. Maar bij een evenement toont de AP zich van zijn praktische kant: als je door poortjes loopt waarbij je bij het poortje geïnformeerd wordt over de filmbeelden, dan heb je toch toestemming gegeven. Blijkbaar aanvaardt de AP hier dat je, als je door de specifieke poortjes loopt, door enkel er langs te lopen, wel een actieve handeling van toestemming verricht. Hoewel de AP die mogelijkheid biedt, vind ik deze wijze van toestemming geven in strijd met de bedoeling van de AVG. Door langs een informatiebord te lopen geef je niet ondubbelzinnig toestemming. Je kunt ook niet geen toestemming geven. Dan zou je het evenement niet kunnen bijwonen. Daarbij moet je toestemming ten allen tijde kunnen intrekken. Je hebt de kaartjes ook al lang geleden gekocht en wordt nu, zonder dat je kunt weigeren, verplicht door de poortjes te lopen en toestemming te geven. Je wordt ook niet goed geïnformeerd. Je moet erop gewezen worden dat en hoe je ten alle tijden de toestemming kunt intrekken. Dat staat natuurlijk niet op zo’n bord. Daarbij is de toestemming niet in vrijheid gegeven. Je kunt immers niet anders dan door de poortjes lopen, tenzij je het concert niet meer wilt bijwonen. Kortom: toestemming is eigenlijk geen goede rechtsgrond.
Gerechtvaardigd belang
Resteert een andere rechtsgrondslag: noodzakelijk voor een gerechtvaardigd belang (6). Een gerechtvaardigd belang kan ook een commercieel belang zijn. De AP heeft lang volgehouden dat een commercieel belang geen gerechtvaardigd belang zou kunnen zijn, maar het Hof van Justitie heeft dit standpunt als onjuist geoordeeld (7). Een gerechtvaardigd belang kent wel een strenge toetsing: een noodzakelijkheidstoetsing.
Ten eerste moet je je afvragen wat het gerechtvaardigd belang is. Dat zal wel het opleuken van het concert zijn: reclame maken voor de gezelligheid en vermaak tijdens het concert. Vervolgens is de vraag of met het tonen van de beelden op een groot scherm dat doel bereikt wordt. Is daarbij voldoende een afweging gemaakt van het belang van de organisatie of Coldplay en de privcayrechten van diegenen die in beeld verschijnen? Is daarbij tevens rekening gehouden met de proportionaliteit (had het ook iets minder kunnen zijn?) of de subsidiariteit (had het belang ook bereikt kunnen worden op een andere manier?). Je kunt hier twijfelen of er door de organisator of Coldplay wel een belangenafweging heeft plaatsgevonden en of die belangenafweging ergens terug te vinden is. Ook zou je kunnen twijfelen of je reclame voor of het opleuken van een popconcert ook niet op een andere wijze zou kunnen bereiken. Je kunt dus ernstig twijfelen aan de juistheid van de rechtsgrond noodzakelijk voor een gerechtvaardigd belang van de organisator of Coldplay.
Portretrecht
Daarnaast speelt het portretrecht een rol. Wie op een foto of film afgebeeld staat, kan zich soms beroepen op het portretrecht. Foto’s maken in de openbare ruimte en deze vervolgens publiceren (je loopt toevallig door de winkelstraat en wordt gefotografeerd) mag (8). Wel moet diegene die publiceert zich afvragen of diegene die op de foto of film staat niet bijzondere belangen heeft om niet groots in beeld te worden gebracht. Ook hier dient een belangenafweging gemaakt te worden: hoe weegt jouw belang te publiceren op tegen het privacybelang van diegene op de film? Maar inmiddels is de foto wel al rondgegaan op social media en kun je pas achteraf, als het kwaad al is geschied, actie ondernemen.
Artikel 8 EVRM
Los van de AVG en het portretrecht geldt verder nog altijd artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dat zegt dat iedereen recht heeft op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Dat geldt met name nu je in zo’n concertstadion groots in beeld gebracht wordt en met boegeroep tot spot van het publiek kan worden gemaakt. Je wordt publiekelijk te kijk gezet. Dan moeten de belangen van de afgebeelde persoon of personen extra beschermd worden. Je mag op grond van artikel 8 EVRM wel een inbreuk maken als de inbreuk voorzienbaar is (je wordt tevoren gewaarschuwd) en als deze noodzakelijk is met de in het artikel genoemde doelen. Rechten van derden, in dit geval het recht op vrije meningsuiting van diegene die het filmpje publiceert, kunnen het doel zijn. Maar de noodzakelijkheid kent weer die zware toetsing die we voorheen gezien hebben bij de grondslag gerechtvaardigd belang: haal je met dit middel wel het doel (bereik je met publicatie op het scherm uiting aan het opleuken van het concert?), is er een belangenafweging geweest (is het recht om het concert op te vrolijken afgewogen tegenover de privacyrechten van diegene die op de film staat en is die afweging in het voordeel van het doel uitgevallen?) en hoe zit het met de proportionaliteit (had het ook met minder gekund?) en subsidiariteit (was er mogelijk een ander minder ingrijpend middel geweest om het doel te bereiken?)? Het gaat hier ook niet om een bekend persoon waarbij verspreiding een algemeen belang zou dienen (9).
Vervolgens maakten de aanwezigen met hun mobiele telefoon filmbeelden en verspreidden deze op social media. Maar voor deze verspreiding hebben de aanwezigen op grond van zowel de AVG als op grond van het portretrecht geen toestemming. Vervolgens hadden ze een belangenafweging moeten maken tussen hun recht op vrije meningsuiting en de privacybelangen van diegenen die op film staan. Dat is dezelfde belangenafweging als omschreven onder artikel 8 EVRM. Dat is natuurlijk in een “split second” niet gebeurd. En wat is er leuker dan zo’n uniek en ludiek moment te verspreiden? De verspreiding is dus onrechtmatig. Maar ja, wat kun je er op dat moment tegen doen? Niets.
Wat er ook met dit voorbeeld bij het Coldplay-concert is gebeurd, is dat diverse bedrijven het voorbeeld “met een knipoog” zijn gebruiken in hun reclames. Daar zou het gefilmde stel, achteraf, makkelijker wel iets tegen kunnen doen. De bedrijven hebben immers een veel minder sterk recht op uiting van hun vrije mening als het niet om een algemeen belang, maar om een reclamedoel gaat (10). Ze hebben dus geen ander belang dan enkel financieel gewin tegenover de sterke privacyrechten van het stel. Dat zal een belangenafweging opleveren die zeker in het voordeel van het stel zal uitvallen. Het zal een onrechtmatig handelen van de betreffende bedrijven opleveren.
De verspreiding is dus onrechtmatig maar ook onethisch. Tijdens het concert liet Chris Martin al weten dat hij dacht aan een affaire, omdat de twee personen in het filmpje zo wegdoken. Wat is dan leuker dan het stel publiekelijk te kijk te zetten door het filmpje op social media te delen. Wat is er dan leuker dan plezier te beleven aan het publiekelijk kleineren van het betrapte stel. Niets dus. Het is het publiekelijk bewijs dat we ons onvoldoende realiseren wat de impact is van het schenden van iemands privacy. Het privacyrecht is het basisrecht dat we bij onze geboorte als mens mee gekregen hebben en waar ontzettend slecht mee omgegaan wordt. Het plaatsen op sociale media, waarop ook nog een snelle en uitgebreide verspreiding mogelijk is, wordt ook nog verdedigd met de stelling dat het overspelige stel dan maar niet naar het concert had moeten gaan. Alsof je tegen een vrouw, die seksueel ongewenst benaderd is, zegt dat ze het zelf schuld is, omdat ze een te kort rokje droeg: victim blaming.
Ontslag
De gevolgen voor het betreffende stel op het Coldplayfilmpje waren gigantisch. Los van het feit dat hij iets uit te leggen had aan zijn partner verloren ze beiden hun baan (11). In dit geval speelde het zich af in de VS. We weten dat het een feit van algemene bekendheid is dat de privacyregels niet zo goed zijn als in ons land. Hoe het gesteld is met de ontslagbescherming, weet ik niet. Maar ik verwacht er niet al te veel van (Trump kan blijkbaar iedereen zo maar ontslaan). Een preventieve ontslagtoets, zoals wij dat in ons land kennen, zal er zeker niet zijn. We zijn daar immers aardig uniek in. Maar we zouden ons de vraag kunnen stellen of beide personen hier in Nederland ook zomaar ontslagen zouden kunnen worden voor het hebben van een relatie op het werk.
In dit geval ging het om een CEO en een hoofd HRM van hetzelfde bedrijf. Een affectieve relatie op de werkvloer is in principe toegestaan, maar niet onder alle omstandigheden. Relaties op het werk zijn ook beschermd door artikel 8 EVRM: ieder heeft zijn recht op een privéleven. Een werkgever kan zo’n relatie op het werk niet verbieden. Maar een relatie op het werk kan wel vervelende werkgerelateerde gevolgen krijgen, denk aan roddel en achterklap, aan gevoelens van bevoordeling of onveiligheid of ernstiger: gedoe als de relatie eindigt. Allerlei feiten en omstandigheden kunnen een rol spelen om te bepalen of er zulke vervelende werkgerelateerde gevolgen aan de werkrelatie zitten, dat de arbeidsovereenkomst van een van hen of van beiden beëindigd moet worden. Daarbij maakt het uit of er sprake is van een relatie tussen een leidinggevende en een ondergeschikte of tussen twee “gelijken” (12). In het laatste geval zal de rechter eerder een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst afwijzen. Een relatie tussen een leidinggevende en een ondergeschikte ligt gevoeliger. Daarbij kan een rol spelen of de relatie eerder ontkend is, of de relatie steeds geheim gehouden is, of er een gedragscode is die gebiedt dat de relatie wordt gemeld (13). Voorzienbaarheid (een gedragscode) wat de werkgever als consequentie ziet van een relatie op het werk kan van belang zijn. Een verhouding tussen een CEO en een hoofd HRM zal zeker gevoelig liggen. Afscheid nemen van een CEO zal, gelet op de aard van de functie, veelal “in goed onderling overleg” met een beëindigingsovereenkomst geschieden. Een preventieve rechterlijke toets is er niet. Voor “gewone” werknemers zal de werkgever op zoek moeten naar een ontslaggrond en deze aan de rechter moeten voorleggen. Veelal zal dat vanwege een geschonden vertrouwen of onrust op de werkvloer de grondslag ‘verstoorde arbeidsrelatie’ zijn. Bij een verstoorde arbeidsrelatie heeft de werkgever nog altijd een herplaatsingsplicht, tenzij deze niet in de rede ligt (oftewel op grond van de feiten niet logisch is). In de jurisprudentie leidt een relatie tussen twee werknemers zelden tot een ontslag. Functiewijziging of overplaatsing ligt veel meer voor de hand.
Een relatie tussen een CEO en een hoofd HRM zou binnen een organisatie tot ongewenste verhoudingen kunnen leiden. Een overplaatsing zal lastig zijn. Ik zou me dan kunnen voorstellen dat van een van de beide personen afscheid genomen wordt. In ons land zal dat toch gepaard gaan met een vertrekpremie (transitievergoeding). In dit geval is de relatie ook nog publiekelijk bespot en zijn de beide personen publiekelijk veroordeeld. Ik kan me dus goed voorstellen dat ze beiden gekozen hebben elders een baan te zoeken. Hun gezag zou op de werkvloer niet serieus meer genomen kunnen worden. Ze hebben beiden uiteindelijk dan ook hun ontslag ingediend. Het is cru, zeg maar onethisch, dat een beschermde privésituatie, want overspel is niet strafbaar en ieders privéleven wordt door artikel 8 EVRM beschermd, door onrechtmatig optreden van voornamelijk omstanders/toeschouwers leidt tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Geen ontslag vanwege je functioneren, maar vanwege privacyschendingen door anderen. Oftewel: een ontslag vanwege een publiekelijke executie. Is dat wel ethisch?
(14).
(1)
In het filmpje van het betreffende voorval op internet is te zien dat de vrouw meteen haar handen voor haar gezicht slaat en dat de man wegduikt. Dat is een menselijke reactie waaruit blijkt dat beiden op iets betrapt zijn wat niet volgens geldende normen gepast is. Hadden ze maar gewoon gezwaaid naar de camera of hadden ze elkaar maar gekust. Maar het was natuurlijk zo plots dat hun eerste natuurlijke reactie schaamte is en ze geen andere reactie hebben kunnen bedenken of instuderen.
(2)
https://www.edpb.europa.eu/sites/default/files/files/file1/edpb_guidelines_202005_consent_nl.pdf
(3)
De casus op internet speelt in de VS. De Algemene Verordening Gegevensbescherming geldt slechts in de EU en niet in de VS. Ik ken de specifieke regels in de VS niet, maar in het algemeen kennen de VS minder goede privacybeschermende regels dan de EU.
(4)
https://www.edpb.europa.eu/sites/default/files/files/file1/edpb_guidelines_202005_consent_nl.pdf
(5)
Fotograferen en filmen op evenementen | Autoriteit Persoonsgegevens
(6)
Naar toestemming en gerechtvaardigd belang zijn er ook nog: uituitoefening van de gesloten overeenkomst (maar je hebt geen overeenkomst gesloten voor het maken van filmbeelden), wettelijke plicht, vitaal belang en algemeen belang (voor een overheidsinstantie). Deze andere vier grondslagen kunnen simpelweg niet van toepassing zijn.
(7)
Hof van Justitie 4 oktober 2024, ECLI:EU:C:2024:857.
(8)
Voor publiek toegankelijke ruimte. Hoewel je er wel een kaartje voor hebt moeten kopen, kan in principe iedereen het concert bijwonen. Dus geen gesloten publiekelijk feestje.
(9)
De criteria waarbij een krant wel iets vervelends over een persoon mag publiceren (en dus afwijken van artikel 8 EVRM) zijn geformuleerd in het Axel Springer-arrest: EHRM 7 februari 2012, 39954/08.
(10)
EHRM 17 oktober 2002, 37928/97, punt 40.
(11)
Hij werd in eerste instantie door het bedrijf geschorst. Met als reden: door het gedrag van de CEO waren de waarden en normen van het bedrijf geschonden. Welke? Omdat hij de relatie geheim gehouden had? Of omdat hij overspel pleegde? Massachusetts, waar het concert gegeven werd, is over het algemeen een liberale staat.
Vervolgens heeft hij zelf een ontslag ingediend. Zij heeft uiteindelijk ook ontslag ingediend. Overigens: hij was wel (nog) getrouwd. Zij was al gescheiden. Na het incident kreeg zowel het bedrijf als het stel op social media flink wat modder over zich heen gegoten.
(12)
Weliswaar ging het in dit geval tussen “twee gelijken” in die zin dat ze beiden van het managementteam deel uit gemaakt zullen hebben. Maar ook dat kan bij het bepalen van beleid en bij stemverhoudingen heel vervelend zijn als het verliefde stel steeds op dezelfde manier stemt en het steeds met elkaar volledig eens is.
(13)
Leuk detail: meestal moet je een relatie op grond van een gedragscode melden bij de afdeling HRM. Toevallig was zij het hoofd HRM. (14)
Met dank aan mijn collega’s Caro van der Voort en Mara Paun
