John, weet je nog een onderwerp voor De Dag van De Privacy? Wil je nog een artikel schrijven voor onze website? Oeps, tussen al het drukke nakijktaken, sw afstudeerzittingen en de voorbereidingen op het volgend lesblok nog even een onderwerp verzinnen? Over het schenden van de privacy door werkgevers met cameratoezicht? Van de week was dat bij de NOS nog in het nieuws. Maar eigenlijk bevatte het onderzoek van de vakbond CNV niets nieuws (1). Dus ik verwees mijn collega dan ook naar mijn blog: meneerlousberg.nl. Daar staat al een artikel over cameratoezicht naar aanleiding van de Lopez Ribalda zaak, een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, verder EHRM (2). Daar staat ook al een artikel over controle door de werkgever van de thuiswerkplek. Of over enige coronagerelateerde vraagstukken van privacy. Inmiddels is ook duidelijk dat op grond van artikel 8 EVRM het vragen van de QR-code aan werknemers wel mogelijk lijkt, maar de AVG het verbiedt (3). Het is wachten op de Wet tijdelijke verbreding coronatoegangsbewijs. Een wet die nu bij de Tweede Kamer ligt. Tja, verzin dan nog maar iets nieuws. Alles lijkt al gezegd of beschreven.
Toen schoot me een beschikking te binnen, nog niet zo lang geleden gewezen, van een kantonrechter, nu werkzaam bij de rechtbank Midden-Nederland, voorheen werkzaam bij de rechtbank Zeeland-West Brabant. Een kantonrechter waar ik in het verleden mee samengewerkt heb en die voor onze Juridische Hogeschool voorzitter is geweest van de commissie voor de scriptieprijs. Die uitspraak was wellicht nog leuk om te bespreken (4).
Waar gaat de zaak over?
De werkgever ontvangt twee concrete signalen over betrokkenheid van de werknemer bij strafbare feiten. Er wordt een onderzoek gestart waarbij onder meer het e-mailgebruik wordt bekeken. De werkgever stelt na het onderzoek de werknemer op de hoogte van het onderzoek: er is sprake van langdurig niet gemelde nevenactiviteiten en van het structureel gebruiken van de werk-e-mail en -laptop voor privédoeleinden. De werkgever dient vervolgens op grond van verwijtbaar handelen, verstoorde arbeidsrelatie en de cumulatiegrond een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in (45).
Wat is de juridische vraag?
De vraag is of de werkgever zo maar de e-mail van de werknemer mag controleren. In de zaak van het EHRM genaamd Barbulescu (6) is hierover al eens beslist. Het EHRM stelt op grond van artikel 8 EVRM hoge eisen aan controlemaatregelen van werknemers. Er moet sprake zijn van transparantie: de werkgever moet duidelijk en open zijn over de controle. Er moet beleid zijn over het controleren op de e-mail. Hierin moet staan in hoeverre het gebruik voor privédoeleinden is toegestaan. De redenen en doelen van de controle moeten benoemd zijn. Ook de wijze waarop gecontroleerd wordt, moet uiteengezet worden. Verder vraagt artikel 8 lid 2 EVRM om een noodzaak van de controle en moeten de maatregelen niet disproportioneel zijn (kan het een onsje minder?) en moeten er geen minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn (subsidiariteit). En dan moeten de belangen van de werkgever en de privacybelangen van de werknemer ook nog eens tegen elkaar worden afgewogen. Kortom: het is nogal wat waar de werkgever aan moet voldoen.
De rechter constateert in deze zaak dat door een gebrek aan informatie van de zijde van de werkgever niet kan worden beoordeeld of inderdaad sprake is van ontoelaatbare en disproportionele monitoring. Het bewijs van de nevenwerkzaamheden en het ongeoorloofd privégebruik van e-mail en laptop is dus onrechtmatig verkregen.
Waarom is deze uitspraak interessant?
Ook al is het bewijs in civiele zaken onrechtmatig, de regel is dat de rechter het bewijs toch gebruikt. Dat is anders dan in het strafrecht. Is bijvoorbeeld op beeld te zien dat de werknemer steelt en is het beeldmateriaal onrechtmatig verkregen, dan zal de civiele rechter constateren dat hij op beeld ziet dat de werknemer steelt en het gevraagde ontslag toch door zal gaan. In de eerder genoemde uitspraak van Lopez Ribalda tegen Spanje heeft het EHRM daarover wel een overweging gewijd. De bewijswaardering valt niet onder artikel 6 EVRM (het eerlijke proces). De bewijswaardering is aan de lidstaten. In Nederland staat dat in artikel 152 Rv: de waardering is aan de rechter. Wel is er strijd met artikel 6 EVRM als de betrokkene de echtheid van het bewijs niet kan betwisten, of het bewijsmateriaal van onvoldoende kwaliteit is en of het materiaal niet wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal (in de zaak van Lopez Ribalda zegt het EHRM zelfs dat wanneer de kwaliteit van het bewijs heel erg hoog is er dan zelfs geen verder ondersteunend bewijs hoeft te zijn). De Hoge Raad heeft daarover gezegd dat in het civiele recht het onrechtmatig verkregen bewijs slechts in bijzondere omstandigheden terzijde geschoven kan worden (7). Als bijzondere omstandigheden gelden dan de drie hiervoor omschreven criteria die het EHRM heeft geformuleerd rondom het artikel 6 EVRM.
Maar in de uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland schuift de rechter toch het onrechtmatig verkregen bewijs opzij. Op grond van het feit dat het bewijs enkel onrechtmatig verkregen is, zonder dat aan de specifieke criteria van artikel 6 EVRM wordt getoetst. Blijkbaar vindt de kantonrechter het gedrag van de werkgever toch te ver gaan. Het uiteindelijke resultaat is dat hij het ontbindingsverzoek afwijst. De beoordeling van het verzoek is immers niet goed mogelijk.
Tot slot
Dit is een voorbeeld van een mooie beschikking waarbij de bescherming van de privacy van de werknemer verder lijkt te worden uitgebreid. Misschien ook wel op grond van het maatschappelijk gevoelen dat de grondrechten van werknemers (denk aan het opnemen van de lichaamstemperatuur, het vragen naar vaccinatie, de plicht om een mondkapje te dragen, het tonen van een QR-code) serieus genomen moeten worden. Het onrechtmatig verkregen bewijs wordt hier niet meegenomen. Misschien vormt deze uitspraak het begin dat rechters vaker het onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken terzijde zullen schuiven.
Voetnoten:
(1). Bespied door de baas: werkgevers schenden privacy met cameratoezicht | Nieuwsuur (nos.nl); zie ook Werkgevers schenden privacy personeel met cameratoezicht, Privacyweb 25 januari 2022.
(2). Lopez-Ribalda tegen Spanje, EHRM 9 januari 2018, nr, 1874/13 en 8567/13 en EHRM 17 oktober 2019, nr, 1874/13 en 8567/13.
(3). Zie Coronatoegangsbewijzen op de werkvloer,Barentsen, G.C. Boot e.a., Arbeidsrecht 2022, no. 1; artikel 9 lid 1 juncto lid 2 AVG juncto 30 UAVG.
(4). Rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht), 16 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071.
(5). Artikel 7:669 lid 3 onder e, g en i BW.
(6). Barbulescu tegen Roemenië, EHRM 12 januari 2016, JAR 2016/43 en 5 september 2017, JAR 2017/259, annotatie C.M. Jakimowicz.
(7). HR 11 juli 2014, ECLI:HR:2014:1632.
No Comments