Dit artikel is op 22 maart 2022 ook gepubliceerd in de nieuwsbrief van Privacyweb.
Bij het vergaren van bewijs tegen mogelijk verwijtbaar gedrag van de werknemer handelt de werkgever soms in strijd met de privacywetgeving, in strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) of de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Mag dat bewijs dan toch meegenomen worden door de rechter of is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, dat net als in het strafrecht terzijde geschoven moet worden?
Witte raaf
Lange tijd gold slechts de “witte-raaf-uitspraak” van de rechtbank Haarlem als voorbeeld in het arbeidsrecht, dat op onrechtmatige wijze verkregen bewijs, door het plaatsen van geheime camera’s, in een civiele procedure niet mocht meetellen. (1) Het betrof in deze casus vijf in de nachtdienst op Schiphol slapende monteurs, terwijl ze eigenlijk geacht werden hard te werken. De rechter oordeelde in kort geding dat de medewerkers tevoren niet in kennis waren gesteld van de mogelijkheid dat er camera’s geplaatst konden worden en dat de proportionaliteit en de subsidiariteit in het gedrang waren. De beelden werden gemaakt gedurende zo’n 3,5 maand. Reeds in het begin werd de overtreding ontdekt. Waarom gebruikte de werkgever dan nog 3 maanden het cameratoezicht? En waarom heeft die werkgever niet bij de eerste constatering gesproken met de monteurs en hen een schriftelijke waarschuwing gegeven? Zeker gelet op de lange dienstverbanden en de leeftijden van de werknemers. De rechter achtte het vervolgens aannemelijk dat de rechter in de hoofdprocedure, als hij het bewijs niet mee zou nemen, zou oordelen dat het ontslag op staande voet niet als rechtsgeldig beoordeeld zou worden.
Algemene regel
Maar in de meeste gevallen oordeelt de rechter dat, hoewel het bewijs niet op correcte wijze verzameld is, de rechter toch in het civiele recht vrij is in de waardering van dat bewijs. (2) Als uit dat bewijs toch het ondeugdelijke gedrag van de werknemer duidelijk blijkt, dan mag het toch meetellen en verliest de werknemer de procedure. In het civiele recht is dat dus anders als de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht. Daar mag de rechter dat bewijs niet meenemen en mag de officier van justitie hopen dat er dan nog voldoende bewijs overblijft voor een veroordeling van de verdachte.
De Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
In een uitspraak uit 2014 bevestigde de Hoge Raad de algemene regel: in het civiele recht kan het bewijs geleverd worden door alle middelen rechtens, waarbij de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten is. (3) De Hoge Raad vond daarbij de waarheidsvinding belangrijker dan uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden is terzijdestelling van het bewijs gerechtvaardigd, aldus die Hoge Raad.
Welke die bijkomende omstandigheden zouden kunnen zijn, zei de Hoge Raad er helaas niet bij. Maar in een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), in de kwestie Lopez Ribalda tegen Spanje, gaf het EHRM daar wel een antwoord op. (4) Het ging in die casus over geheime camera’s op de werkvloer die het bewijs zouden leveren van diefstallen door Lopez Ribalda. De werknemer stelde dat het mee laten wegen van het onrechtmatig verkregen bewijs in strijd was met een eerlijk proces. (5) Het EHRM oordeelde dat de vraag of het meenemen van onrechtmatig verkregen bewijs geen vraag is van artikel 6 EVRM en het eerlijk proces. Dat is anders als er bijzondere omstandigheden zijn. Of door het onrechtmatig verkregen bewijs toch artikel 6 EVRM geschonden is en er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval waarbij er vooral gelet moet worden op
a. of de werknemer de echtheid van het bewijs kon betwisten en zich tegen het gebruik kon verzetten,
b. of het bewijsmateriaal van voldoende kwaliteit is (betrouwbaar en nauwkeurig),
c. of het materiaal wordt gesteund door ander bewijsmateriaal.
Daar voegde het EHRM in de tweede zaak van Lopez Ribalda aan toe dat met één bewijs kan worden volstaan als het bewijs van hoog kwalitatief niveau is.
De kantonrechter te Utrecht en de kantonrechter Den Haag.
Toevalligerwijs wezen onlangs twee kantonrechters twee uitspraken waarbij zij het onrechtmatig verkregen bewijs terzijde schoven. Maar misschien is het juist geen toeval en wordt mogelijk een herwaardering gegeven aan het privacybelang boven het belang van de waarheidsvinding. Een reden temeer om deze twee uitspraken te bespreken.
De kantonrechter te Utrecht
In de zaak van de kantonrechter te Utrecht gaat het om monitoring van het e-mailgebruik van de werknemer. (6) De werkgever hoopt daarmee meer te weten te komen over de verdenkingen tegen de werknemer: het verrichten van niet gemelde nevenwerkzaamheden, de werkmail gebruiken voor die werkzaamheden, het gebruik maken van het logo van de werkgever, het gebruik maken van de laptop van de werkgever en betrokkenheid bij hypotheekfraude. De werkgever vraagt na de monitoring ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter verwijst voor de monitoring van de werknemer naar een arrest van het EHRM, de Barbulescu-zaak. (7) Van belang voor een rechtmatige monitoring zijn:
a. of de werknemer vooraf is geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever,
b. wat de omvang van de monitoring en hoe ernstig de inbreuk op de privacy van de werknemer is geweest,
c. of de werkgever legitieme gronden heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de monitoring,
d. of een monitoringsysteem met minder indringendere methoden en maatregelen mogelijk was geweest,
e. welke de gevolgen de monitoring voor de werknemer heeft gehad, en
f. of de werknemer adequate waarborgen zijn geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring.
De kantonrechter constateert dat de werkgever tijdens de procedure onvoldoende duidelijk heeft gemaakt of aan deze voorwaarden is voldaan. Twee signalen zouden geleid hebben tot die monitoring. Maar als de werkgever weigert duidelijkheid daarover te geven, kunnen de voorwaarden niet worden getoetst. Er kan dan ook niet bepaald worden of de monitoring rechtmatig verkregen bewijs oplevert. Dan kan ook het ontbindingsverzoek niet goed beoordeeld worden. Er volgt afwijzing van het verzoek van de werkgever.
De kantonrechter te Den Haag
De uitspraak van de kantonrechter te Den Haag gaat om het heimelijk afluisteren van telefoongesprekken. (8) Uit die telefoongesprekken bleek dat de autoverkoper/werknemer niet de auto’s van zijn werkgever aan mogelijke kopers aanbood, maar zijn eigen auto’s. Er volgde een ontslag op staande voet.
Anders dan de kantonrechter te Utrecht toetst de rechter aan de voorwaarden van de AVG. De geluidsopnames moeten noodzakelijk en proportioneel zijn. Tevens moet er een gerechtvaardigd belang zijn. Verder moet de werknemer instemmen met het opnemen van het gesprek, moet de werknemer geïnformeerd worden over het doel, de beveiliging en de bewaartermijn. Heimelijke opnames zijn slechts toegestaan als er sprake is van een uitzonderlijke situatie.
Nu de signalen voor het maken van de heimelijke opnames zo vaag waren (werknemer zou telefoongesprekken buiten de kantoorruimte gehouden hebben), is er geen sprake van een uitzonderlijke situatie. Het is een te magere onderbouwing. Verder motiveert de werkgever het monitoren met het doel de controle van de productiviteit en de verbetering van de dienstverlening. Maar een en ander is onvoldoende onderbouwd. De opnames mogen dan ook alleen voor die doelen gebruikt worden. Dus niet voor ontslag van de werknemer. Opnames maken is ook niet strikt noodzakelijk voor die twee genoemde doeleinden. Op andere wijze de productiviteit en de aard van de dienstverlening worden vastgesteld. Derhalve kan er geen sprake zijn van een gerechtvaardigd belang. De werkgever en de klant hebben ook geen instemming gegeven voor de opnames. Het verkregen bewijs is derhalve onrechtmatig verkregen. Maar dat wil niet zeggen dat het bewijs niet zou mogen meetellen. Conform de voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mag de rechter zelf het bewijs waarderen, tenzij er bijkomende omstandigheden zijn. In dit geval acht de rechter een bijkomende omstandigheid aanwezig nu er te weinig feiten aanwezig waren om de opnames te rechtvaardigen.
Kortom: de opname kan niet leiden tot het ontslag op staande voet. Uiteindelijk leidt de kwestie wel tot een einde van de arbeidsovereenkomst middels ontbinding van die arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. De werknemer krijg nog een transitievergoeding toegekend, maar geen billijke vergoeding. (9)
Wat valt er op?
Ten eerste valt op dat de kantonrechter te Utrecht zijn vonnis baseert op artikel 8 EVRM en de kantonrechter te Den Haag op de AVG. In arbeidsverhoudingen is in de horizontale verhouding tussen werkgever en werknemer artikel 8 EVRM van toepassing: ook in de werksituatie wordt de privacy van de werknemer beschermd. (10) Onder artikel 8 EVRM vallen diverse vormen van privacybescherming. Denk aan : lichamelijke privacy,, relationele privacy en territoriale privacy. Ook onder artikel 8 EVRM valt de bescherming van persoonsgegevens. Juist bij die bescherming van d persoonsgegeven kan ook de AVG van toepassing zijn. Artikel 8 EVRM en de AVG vallen dan samen. In beide uitspraken is er overigens sprake van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens. Artikel 8 EVRM en de AVG zijn in beide casussen van toepassing. Aangezien het EHRM van een hogere orde is dan de AVG had in de Haagse zaak een eerste toetsing aan artikel 8 EVRM in het arbeidsrecht meer voor de hand gelegen.
De toetsing of een inbreuk op de privacy van de werknemer zou mogen is overigens in artikel 8 EVRM en de AVG nagenoeg gelijk. Bij artikel 8 lid 2 EVRM gaat het om kenbaarheid/voorzienbaarheid van het gekozen middel van de inbreuk op de privacy en om een noodzakelijkheidstoetsing. Deze laatste houdt in dat het middel geschikt moet zijn om het doel te bereiken. Daarbij moet de werkgever een afweging maken tussen zijn belang en het belang op privacybescherming van de werknemer. Tevens moet voldaan zijn aan de proportionaliteit (kan het een onsje minder?) en de subsidiariteit (kan het ook op een minder ingrijpende wijze?). In de AVG moet de werknemer ook geïnformeerd worden ten tijde van de verwerking en zal bij de rechtvaardigingsgrond voor de verwerking, namelijk het gerechtvaardigde belang van de werkgever, een toetsing plaatsvinden van de noodzakelijkheid, de belangenafweging en de proportionaliteit en de subsidiariteit. (11)
In beide uitspraken volgt dat de werkgever goed zal moeten argumenteren. In de eerste zaak geeft de werkgever te weinig informatie aan de rechter om een goede afweging te maken van de voorwaarden uit de Barbulescu-zaak; in de tweede uitspraak volgt uit de informatie van de werkgever dat hij te snel naar het wapen van de monitoring heeft gegrepen. Er is te weinig beargumenteerd waarom tot de inzet van zo’n zwaar middel is gegrepen. Een beter gedocumenteerd dossier had mogelijk tot een betere argumentatie en uiteindelijk tot een beter resultaat voor de werkgever geleid.
In de Haagse zaak spreekt de rechter als rechtvaardigingsgrond over het gerechtvaardigd belang. Maar hij spreekt ook over toestemming van de werknemer om een gesprek op te nemen. Dat laatste lijkt me niet juist. Toestemming voor monitoring in de arbeidsrechtelijke verhouding lijkt me niet mogelijk. Als de werknemer zou kunnen vermoeden dat het niet instemming tot negatieve gevolgen zou kunnen leiden, dan is er geen sprake van het in volledige vrijheid geven van toestemming. (12) Geen informed consent. Dat de klant wel toestemming had moeten geven is wel een juiste rechtvaardigingsgrond voor het opnemen van het gesprek met de klant.
De Haagse rechter vindt dat er sprake is van een bijkomende omstandigheid die het verkregen bewijs onrechtmatig maken. Het bewijs is dus onrechtmatig verkregen en mag niet meetellen. Voor de bijkomende omstandigheden verwijst hij niet naar het arrest Lopez Ribalda. De daargenoemde omstandigheden zouden bijkomende omstandigheden kunnen zijn. De rechter voegt er een andere bijkomende omstandigheid aan toe: er is onvoldoende aanleiding om de inzet van zo’n ingrijpend middel mee te rechtvaardigen.
Opvallend is tot slot het feit dat de kantonrechter te Den Haag geen billijke vergoeding toekent. Een onterecht gegeven ontslag op staande voet geeft doorgaans aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Het geven van een onterecht ontslag op staande voet zorgt ervoor dat de werkgever immers ernstig verwijtbaar handelt. In dit geval vindt de rechter dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Hij motiveert dat helaas niet nader.
Tot slot
Het is misschien te vroeg om er een harde conclusie aan te verbinden. Maar opvallend is het wel dat kort achter elkaar twee rechters tot het oordeel komen dat in civiele zaken het onrechtmatig verkregen bewijs niet mag meetellen. Zeker nu zo’n oordeel eerder zelden tot nooit voorkwam. Mogelijk is toch het recht op privacy tegenover de waarheidsvinding door de populariteit en kenbaarheid van de AVG aan een herwaardering toe. Overigens had het Hof (13) al een andere oplossing gevonden voor het schenden van de privacy bij monitoring van de werknemer, namelijk het toekennen van een hogere billijke vergoeding.
Voetnoten:
(1) Rechtbank Haarlem 22-12-2004, zaaksnummer 108067/KG ZA 04-630
(2) Artikel 152 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
(3) Hoge Raad 11-7-2014, ECLI:HR;2014:1632
(4) EHRM 9-1-2018, nr. 1874/13, JBP 2018/25, met noot JPE Lousberg en EHRM 17-10-2019, ECLI:CE:ECHR:2019:1017.
(5) Artikel 6 EVRM
(6) Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 16-12-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6071
(7) EHRM 5-9-2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608, Barbulescu tegen Roemenië
(8) Rechtbank Den Haag 11-01-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:257
(9) De billijke vergoeding uit artikel 7:671b lid 9 onder c BW
(10) Zie onder 7, maar ook EHRM 16-12-1992, NJ 1993, 400 (Niemitz tegen Duitsland); EHRM 25-6-1997, NJ 1998,506 (Halford tegen het Verenigd Koninkrijk) en EHRM 3-4-2007, NJ 2007, 617 (Copland tegen het Verenigd Koninkrijk)
(11) De rechtvaardigingsgrond voor controle van de werknemer waarbij persoonsgegevens worden verwerkt is het gerechtvaardigd belang: zie artikel 6 lid 1 onder f AVG.
12) Zie artikel 4 onder 11 AVG en overweging 42 en 43 behorend bij de AVG
(13) Hof Den Haag 13-12-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3611
