Blog Ontslagrecht

Opvolgend werkgeverschap

In 2012 wees de Hoge Raad over het begrip opvolgend werkgeverschap een arrest. Dat arrest was van betekenis zijn voor de proeftijd en voor de ketenregeling van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De maatstaf van dat arrest werd gelegd onder het oude recht, dat wil zeggen het recht tot 1 juli 2015. Zou het arrest ook nog zijn betekenis behouden voor het nieuwe recht?

In het arrest “Wolters-Van Tuinen” (HR:2012:BV9603) bepaalde de Hoge Raad, dat het begrip opvolgend werkgeverschap in de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (artikel 7:668a lid 2 BW) als volgt moest worden uitgelegd: “Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in dienst hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Als aan deze twee eisen zou zijn voldaan, dan zouden twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toch opgeteld moeten worden in de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, ook al zou het in de twee arbeidsovereenkomsten om formeel-juridisch verschillende werkgevers gaan. De Hoge Raad verwees daarbij naar een eerder gewezen arrest uit 1986 “Slijkoord-Hekkema” (HR:1986:AC9537). In dat arrest was hetzelfde criterium al geformuleerd voor het opnieuw sluiten van een proeftijd bij een opvolgend werkgever. Kortom: het begrip opvolgend werkgeverschap bij de ketenregeling was gelijk aan het criterium bij de proeftijd.

Opvolgend werkgeverschap komt na de Wet werk en zekerheid in een aantal artikelen voor. Zie daarvoor artikel 7:652 lid 8 onder d BW voor de proeftijd, artikel 7:667 lid 5 BW voor de Ragetlie-regel, artikel 7:668a lid 2 BW voor de ketenregeling en artikel 673 lid 4 onder b BW voor de transitievergoeding. Bij de laatste drie artikelen staat het opvolgend werkgeverschap steeds in de wet geformuleerd met de omschrijving; “…ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer…”. Wel moet ten aanzien van de verrichte arbeid de nieuwe werkgever als opvolger beschouwd worden van de voorgaande werkgever. Dat betekent dat voor het begrip opvolgend werkgeverschap na invoer van de Wet werk en zekerheid het arrest Wolters-Van Tuinen verlaten is. Er geldt nog slechts één criterium, namelijk: het moet gaan om dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden. Maar bij het eerstgenoemde artikel, te weten de proeftijd, wordt de formulering van het verlaten van het inzicht-criterium niet gebruikt. Betekent dat dan dat er bij de proeftijd een ander criterium wordt gehanteerd? Dat we dus na de invoer van de Wet werk en zekerheid te maken hebben me twee begrippen opvolgend werkgeverschap, eentje waarbij het arrest Wolters-Van Tuinen nog wel en een ander waarbij het arrest geen betekenis meer heeft?

In de wetsgeschiedenis is te lezen (Kamerstukken I, 2013/2014, 33818, C, pag. 102-103) dat artikel 7:652 lid 8 onder d en e BW, aangaande de proeftijd en opvolgend werkgeverschap, een weergave is van de huidige stand van de jurisprudentie. De jurisprudentie is in dat artikel gecodificeerd. Dat betekent dat het arrest Wolters-Van Tuinen nog zijn gelding zou hebben. Ook Verhulp is die mening toegedaan in zijn Tekst en Commentaar (T&C Arbeidsovereenkomst, derde druk, aantekening 8, bladzijde 135). Zou de rechter ook die mening toegedaan zijn?

Onlangs moest de kantonrechter te Rotterdam (13 september 2016, AR-updates 2016-1113) oordelen over de vraag of een proeftijd opnieuw afgesloten mocht worden bij mogelijk opvolgend werkgeverschap van twee juridisch verschillende werkgevers. Wat was er aan de hand? Werkneemster, met de Duitse nationaliteit, trad per 1 mei 2014 in dienst van bedrijf X als General manager Asia (standplaats: Singapore). Na enkele gesprekken met haar leidinggevende in Singapore, meneer Y, trad werkneemster per 1 mei 2016 voor onbepaalde tijd in dienst bij een dochtervennootschap van X in de functie van General Manager Germany (standplaats: Hamburg). De bedoeling was om een bedrijf in Duitsland te starten. In de nieuwe arbeidsovereenkomst was een proeftijd van twee manden opgenomen. Gedurende de loop de proeftijd liet de nieuwe werkgever weten, nu besloten was af te zien van de start in Duitsland en nu werkneemster niet aan de verwachtingen voldeed, dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet.
Werkneemster stelde zich vervolgens op het standpunt dat de proeftijd nietig was, omdat er sprake was van opvolgend werkgeverschap. Zij riep dan ook de vernietiging van de opzegging in en vorderde loon. De werkgever verweerde zich door te stellen dat er geen sprake was van opvolgend werkgeverschap en hij diende tevens een tegenverzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsrelatie.
De kantonrechter oordeelde dat het in deze situatie ging om de vraag of het gegeven proeftijdontslag rechtsgeldig was gegeven. Daarbij ging de kantonrechter er van uit dat er sprake was van twee verschillende juridische werkgevers. Dat betekende, dat de kantonrechter diende te toetsen aan artikel 7:652 lid 8 onderdeel e BW. De kantonrechter stelde verder vast dat de criteria voor het opvolgend werkgeverschap als gevolg van de Wet werk en zekerheid waren veranderd. Het “zodanige banden criterium” was onder het nieuwe recht vervallen. Maar dat gold echter niet voor de proeftijd, aldus de kantonrechter. Daar gold nog steeds het oude criterium van het arrest Wolters-Van Tuinen. Opvallend genoeg verwees de rechter daarvoor niet naar de wetsgeschiedenis, maar wel naar Tekst en Commentaar van Verhulp. Vervolgens stelde de kantonrechter vast dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap aan de hand van de twee criteria uit dat arrest. Hij overwoog daarover:
– er was slechts summier gecommuniceerd via e-mail over de nieuwe functie in Duitsland via de leidinggevende in Singapore,
– op grond van een letter of recommendation, die inzicht bood in de taken, kwaliteiten en vaardigheden van werkneemster, werd werkneemster bij de dochtervennootschap aangenomen,
– werkneemster was aangenomen vanwege het goede functioneren in Singapore,
– werkneemster bezat de Duitse nationaliteit, beheerste de Duitse taal en was bekend met de omgeving van Hamburg,
– werkneemster had alleen via haar leidinggevende in Singapore gesproken over de functie in Duitsland.
Uit die feiten concludeerde de kantonrechter dat er een zodanige verwevenheid was tussen beide bedrijven en dat er voldoende inzicht was in het functioneren van werkneemster, dat toegerekend kon worden aan de dochtervennootschap. De verzoeken van werkneemster tot vernietiging van de opzegging en doorbetaling van loon werden toegewezen.
Restte nog de tegenvordering van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Dit verzoek werd afgewezen. De kantonrechter concludeerde dat er geen onoverbrugbare kloof was tussen werkneemster en de dochtervennootschap. De houding in deze procedure, hetgeen de werkgever werkneemster verweet, was onvoldoende om te concluderen tot een verstoorde arbeidsrelatie. Werkneemster is dus nog steeds in dienst.

Kortom: we hebben na de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid te maken met twee verschillende begrippen verstoorde arbeidsrelatie. Eentje bij de proeftijd en een ander bij de ketenregeling, de Ragetlie-regel en de transitievergoeding. Slechts voor de proeftijd gelden daarbij de twee criteria uit het arrest Wolters-Van Tuinen nog.

Gerelateerde blogs

Geen reacties

Laat een reactie achter