“Zeg tot de gelovige mannen dat zij hun ogen neergeslagen houden en dat zij hun passies beheersen. Dat is reiner voor hen. Voorzeker, Allah is wel op de hoogte van hetgeen zij doen. En zeg tot de gelovige vrouwen dat zij ook hun ogen neergeslagen houden en hun passies beheersen, en dat zij hun schoonheid niet tonen dan hetgeen ervan zichtbaar moet zijn, en dat zij hun hoofddoeken over hun boezem laten hangen, en dat zij hun schoonheid niet tonen behalve aan (…)” (24:30-31)
Inleiding
Op 14 maart 2017 heeft het Hof van Justitie van de EU twee uitspraken naar aanleiding van prejudiciële vragen gedaan in casussen waarin vrouwen ontslagen werden vanwege het dragen van een hoofddoek. In beide casussen kwam de vraag aan de orde of het verbod om tijdens het werk een hoofddoek te dragen een directe discriminatie op basis van godsdienst of overtuiging vormt in de zin van de Richtlijn 2000/78.
Casus 1
Mevrouw Achbita, een moslima, is als receptioniste in dienst van de firma G4S op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met ingang van 12 februari 2003. Binnen de organisatie geldt de ongeschreven regel dat tijdens het werk geen zichtbare tekens van politieke, filosofische of religieuze overtuiging gedragen mogen worden. In april 2006 deelt mevrouw Achbita mede dat zij voortaan een islamitische hoofddoek zal dragen. G4S deelt daarop mede dat zij op grond van de neutraliteit die zij wil uitdragen naar haar klanten het dragen van een hoofddoek door mevrouw Achbita niet zal tolereren. Na een periode van ziekte geeft mevrouw Achbita aan dat zij op 15 mei 2006 het werk zal hervatten, waarbij zij een hoofddoek zal dragen. Op 29 mei 2006 neemt de ondernemingsraad van G4S een aanpassing van het bedrijfsreglement aan, luidende: “het is aan de werknemers verboden om op de werkplaats zichtbare tekens te dragen van hun politieke, filosofische of religieuze overtuiging en/of elk ritueel dat daaruit voortvloeit te manifesteren”. Deze wijziging treedt op 13 juni 2006 in werking. Op 12 juni 2006 wordt mevrouw Achbita ontslagen vanwege haar vaste voornemen een hoofddoek te zullen dragen. Mevrouw Achbita doorloopt vervolgens de Belgische procedures om haar ontslag aan te vechten: arbeidsrechtbank, arbeidshof en Hof van Cassatie. Het laatste hof stelt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie: dient de richtlijn zo te worden uitgelegd dat het verbod als moslima een hoofddoek te dragen op de werkvloer geen rechtstreekse discriminatie oplevert wanneer de bij de werkgever bestaande regel aan alle werknemers verbiedt om op de werkvloer uiterlijke tekenen te dragen van politieke, filosofische en religieuze overtuiging?
Casus 2
Mevrouw Bougnaoui heeft in 2008 een stage gelopen bij de firma Micropole, een ICT-adviesbureau. Zij is toen geïnformeerd dat ze geen islamitische hoofddoek mocht dragen als zij contact zou hebben met klanten. Toen zij zich meldde voor de stage droeg zij een eenvoudige bandana, daarna droeg zij op de werkplek een hoofddoek. Met ingang van 15 juli 2008 is mevrouw Bougnaoui in dienst genomen als projectingenieur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. Op 15 juni 2009 heeft zij een gesprek met haar werkgever waarin deze haar voorlegt om bij klantcontacten geen hoofddoek meer te dragen. Dat gesprek was naar aanleiding van een klacht van een van de klanten. Het dragen van een hoofddoek zou: “ongemak veroorzaakt hebben bij een zeker aantal van zijn medewerkers”. In het gesprek wordt verwezen naar andere gesprekken en overleggen die eerder plaatsgevonden hebben over het onderwerp hoofddoek. Op de vraag of zij zou kunnen instemmen om geen hoofddoek meer bij klantcontacten te dragen, antwoordt mevrouw Bougnaoui ontkennend. Het gevolg is dat zij op 22 juni 2009 wordt ontslagen. Mevrouw Bournaoui start hiertegen een procedure bij de Franse arbeidsrechter en later in hoger beroep bij het Hof van Beroep en tot slot in cassatie bij de Cour de Cassation. De Cour stelt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie: moet de Richtlijn aldus worden uitgelegd dat de wens van een klant om een werkneemster, die een islamitische hoofddoek draagt, de diensten niet meer voor deze klant te laten verrichten een wezenlijk beroepsvereiste vormt, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd?
Verschillen
Los van het feit dat de ene casus in België en de andere in Frankrijk zich afspeelt, zit er tussen beide casussen een belangrijk verschil. In de Belgische casus beroept de werkgever zich op een interne regel. In de andere casus reageert de werkgever op een bezwaar van een klant. Het gevolg daarvan zal zijn, zoals we nog zullen zien, dat de rechter ook de regeling van beroepsvereisten in de Franse zaak bij zijn overwegingen zal betrekken. Het gevolg is in beide casussen hetzelfde: een ontslag.
Juridisch kader
In beide uitspraken bakent het hof keurig het juridisch kader waarlangs de beoordeling zal plaatsvinden af. Ten eerste is de Richtlijn 2000/78 van toepassing (met name artikel 2 en 3 van die Richtlijn). Daarbij gelden op grond van artikel 6 van het Verdrag van de EU de grondbeginselen van de EU (waaronder het Handvest), welke grondbeginselen ook weer hun beslag vinden in het EVRM, de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, het Verdrag van de VN inzake uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, en het Internationaal Verdrag van de VN inzake burgerrechten, politieke en economische, sociale en culturele rechten, verdragen die door alle lidstaten zijn ondertekend. Daarnaast is ook de wetgeving van de lidstaat toepasselijk, die overigens gebaseerd is op de Richtlijn 2000/78.
Beantwoording
Het hof stelt ten eerste vast dat de Richtlijn directe en indirecte discriminatie op de werkplek verbiedt. Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand op basis van, in dit geval godsdienst, ongunstiger wordt behandeld dan een ander in dezelfde situatie. Omdat het begrip godsdienst niet in de Richtlijn wordt gedefinieerd sluit het hof voor de definitie aan bij het EVRM en het Handvest. Daar wordt het begrip ruim geïnterpreteerd en valt niet alleen het hebben van de overtuiging onder het begrip “godsdienst” maar ook het belijden in privé als in het openbaar eronder. Vervolgens onderzoekt het hof of de interne regel van G4S discriminerend is in de zin van de Richtlijn: “In casus verwijst de in het hoofdgeding aan de orde zijnde interne regel naar het dragen van zichtbare tekens van politieke, filosofische en religieuze overtuigingen en geldt hij dus zonder onderscheid voor alle uitingen van dergelijke overtuigingen. Die regel moet dus worden geacht alle werknemers van de onderneming op dezelfde wijze te behandelen door hen op algemene en niet-gedifferentieerde wijze met name te verplichten zich neutraal te kleden, wat het dragen van dergelijke tekens uitsluit. In dat verband blijkt uit de gegevens van het dossier waarover het hof beschikt niet dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde interne regel anders is toegepast ten aanzien van Achbita dan ten aanzien van enige andere werknemer”.
Kortom: geen directe discriminatie.
Vervolgens stelt het hof vast: “dat het het hof niet in de weg staat dat het aan de rechter alle uitleggegevens verschaft die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak, ongeacht of deze al dan niet in zijn prejudiciële vraag worden genoemd”. Het hof leidt hiermee de “ten overvloede geformuleerde” overwegingen in.
Ten eerste overweegt het hof dat het niet uitsluit dat er sprake is van indirecte discriminatie: een ogenschijnlijke neutrale verplichting kan in feite tot gevolg hebben dat de personen die een bepaalde godsdienst aanhangen of een bepaalde overtuiging hebben worden benadeeld. Dat is anders als er een objectieve rechtvaardiging hiervoor bestaat. Het is objectief gerechtvaardigd als er een legitiem doel is en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn.
De wil van een werkgever om in relaties met klanten van neutraliteit blijk te geven, vindt het hof overigens een legitiem doel. Die wens komt voort uit artikel 16 handvest: namelijk het recht op de vrijheid van ondernemerschap. Zeker als het recht betrekt op klantencontacten. De wijze waarop dit recht het recht van vrijheid van godsdienst kan beperken vindt zijn oorsprong in de rechtspraak rond artikel 9 EVRM van het EHRM, aldus het hof (REd.: Grondrechten zijn niet absoluut. Tussen verschillende grondrechten dient een “fair balance’ te zijn. Een inbreuk op een grondrecht kan slechts worden gerechtvaardigd als: 1. dit bij “wet is voorzien”, 2. dit “noodzakelijk is (proportionaliteit en subsidiariteit) en 3. er een in het EVRM genoemde grond is).
Om te beoordelen of de interne regel passend is moet de rechter vaststellen of het opleggen van een verbod aan werknemers geschikt is om de goede toepassing van een beleid van neutraliteit te waarborgen. Dat beleid moet dan ook daadwerkelijk coherent en systematisch worden nagestreefd. De rechter moet concreet dat beleid, zoals dat voorafgaand aan het ontslag was, beoordelen.
Wat de noodzakelijkheid betreft dient de rechter na te gaan of het verbod verder gaat dan strikt noodzakelijk. Geldt het verbod alleen voor diegenen die klantcontacten hebben (proportioneel)? Tevens dient de rechter uit te zoeken of aan de werkneemster niet een andere arbeidsplaats aangeboden had kunnen worden (subsidiariteit).
In de tweede casus is de aanpak van het hof niet wezenlijk anders. Dat is ook niet zo gek, want de vraag is vergelijkbaar en het betreft precies dezelfde rechters. Alleen stelt het hof vast dat hier ook artikelen 4 en 23 van de Richtlijn over beroepsvereisten ook van toepassing zijn. In deze casus stelt het hof wel vast dat de verwijzende rechter niet geheel duidelijk aangegeven had of het hier nu om directe of indirecte discriminatie ging.
Als het om een interne regel zou gaan en de vraag zou zijn of deze regel direct discriminerend is, dan is de uitspraak zoals tussen Achbita en G4S gewezen van toepassing.
Als het om een interne regel zou gaan en de vraag zou zijn of deze regel indirect discriminerend is, dan is deze regel indirect discriminerend als een ogenschijnlijke neutrale regel in feite tot gevolg heeft dat de personen, die een bepaalde godsdienst aanhangen of een bepaalde overtuiging hebben, bijzonder worden benadeeld. Dat is slechts anders als er een objectieve rechtvaardiging daarvoor bestaat. Om die objectieve rechtvaardiging te beoordelen dient gekeken te worden naar het legitieme doel en de passendheid van de regel. Bij die passendheid dient de proportionaliteit en de subsidiariteit beoordeeld te worden.
Als nu het ontslag niet op een interne regel gebaseerd is, dan is de vraag of de wil van een werkgever om rekening te houden met de wens van een klant om de diensten niet lager te laten verrichten door een werkneemster, die door die werkgever bij die klant was ingezet en een hoofddoek draagt, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt in de zin van de Richtlijn. Volgens artikel 4 van de Richtlijn is het aan de lidstaten om te bepalen wanneer een verschil in behandeling dat op een kenmerk berust in verband met een van de in artikel 1 Richtlijn genoemde gronden geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig is aan dat doel. Daarbij moet niet de grond voor het verschil in behandeling een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormen, maar een met die grond verband houdend kenmerk. Bovendien kan slechts in een zeer beperkt aantal omstandigheden een kenmerk dat verband houdt met in het bijzonder godsdienst een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormen. Verder kan er slechts sprake zijn van een beroepsvereiste vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd.
Kortom: de enkele wil van de werkgever om rekening te houden met de bijzondere wensen van de klanten is onvoldoende om te komen tot een beroepsvereisten. Het moet gaan om een objectief vereiste dat is ingegeven door de aard van de betrokken beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd.
Slotsom
Leidt het dragen van een hoofddoek in deze twee casussen tot een terecht gegeven ontslag? Neen, dat is niet door het Hof van Justitie besloten. Het hof heeft slechts gezegd dat er geen sprake is van directe discriminatie. De Belgische rechter moet nog gaan uitzoeken of er niet sprake is van indirecte discriminatie. Het valt niet uit te sluiten dat dat het geval is. dan is alsnog het ontslag niet rechtmatig. De Franse rechter zal moeten beoordelen of het ontslag vanwege een klacht van een klant te maken heeft met een beroepsvereiste. Als dat niet het geval is, dan is ook dit ontslag onrechtmatig.
Moeten vrouwen met een hoofddoek in Nederland het ergste vrezen vanwege deze uitspraken? Neen. Ik denk het niet. Als er een interne regel, dat een hoofddoek niet gewenst is, is, dient die uiteraard bij de werkneemster bekend te zijn (“voorzienbaarheid”). Daar stelt bijvoorbeeld het EHRM strenge eisen aan. Die interne regel moet duidelijk zijn. De regel moet ook consequent toegepast worden. Als de interne regel niet direct naar een godsdienst verwijst, is er geen sprake van directe discriminatie. Maar als de ogenschijnlijk neutrale regel toch vooral moslima treft, en die kans zit er “dik’ in, dan is er sprake van indirecte discriminatie. Die indirecte discriminatie is slechts gerechtvaardigd al er een objectieve rechtvaardigingsgrond is. Daarin toetst de rechter het legitieme doel, de passendheid van de maatregel (proportionaliteit en subsidiariteit). Die objectieve rechtvaardigingsgrond zie ik alleen weggelegd voor bepaalde overheidsinstanties en specifieke particuliere instellingen. In ieder geval heeft de werkgever, mocht hij tot ontslag over willen gaan, altijd nog de herplaatsingsplicht. Niet alleen op grond van het arbeidsrecht (zie artikel 7:669 lid 1 BW en artikel 9 en 10 Ontslagregeling), maar ook op grond van bovenstaande uitspraken. Mocht er geen interne regeling zijn en mocht de werkgever tot ontslag willen overgaan op grond van een klacht van een klant, dan zal de werkgever toch echt moeten aantonen dat ontslag gerechtvaardigd is omdat het dragen van een hoofddoek in strijd is met een beroepsvereiste. Dat lijkt me, los misschien van veiligheid, gezondheid en hygiëne, als dat al van toepassing zou kunnen zijn, een haast onmogelijke bewijslast.
Zie:
Hof van Justitie EU 14 maart 2017, EU:C:2017:203
Hof van Justitie EU 14 maart 2017, EU:C:2017:204
Foto: http://previews.123rf.com/images/ndul/ndul1408/ndul140800001/30574091-Colorful-Fashion-Headscarf-fabrics-displayed-on-local-store-in-Indonesia-Thesae-are-the-headscarf-st-Stock-Photo.jpg
No Comments