Blog Ontslagrecht

Bewijs? Of aannemelijk maken?

Quod erat demonstrandum. Mijn leraar wiskunde zette deze woorden, maar vaak ook slechts de afkorting q.e.d., sierlijk op het bord als er weer een te bewijzen stelling bewezen was. Een keihard bewijs. Daar was geen speld meer tussen te krijgen. Slechts aannemelijk maken was er niet bij. Hoe zit het nu in het recht als een werkgever stelt dat een werknemer disfunctioneert of als de werkgever stelt dat de arbeidsverhouding met de werknemer ernstig verstoord is en de arbeidsovereenkomst dientengevolge niet langer in stand kan blijven en middels een verzoek aan de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet eindigen? Vraagt de wet een keihard bewijs, een q.e.d., van de werkgever of is aannemelijk maken voldoende?

Voor 1 juli 2015 gold op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (verder: BBA) en het daarop gebaseerde Ontslagbesluit en de daarop weer gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, laatstelijk gewijzigd in 2012, dat de werkgever niet met harde bewijzen aan hoefde te komen. Afdoende was dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk zou maken. Zie daarvoor hoofdstuk 25.3 en 27.3 van die Beleidsregels: voldoende is dat de werknemer het disfunctioneren aannemelijk maakt. Maar met het vervallen van het BBA en het Ontslagbesluit met ingang van 1 juli 2015 zijn ook de Beleidsregels Ontslagtaak UWV komen te vervallen.

In de wetsgeschiedenis bij de invoering van de Wet werk en zekerheid heeft de wetgever over de Beleidsregels, los van het feit dat met het vervallen van het BBA de Beleidsregels niet meer geldig waren, ook gezegd. “In de huidige Beleidsregels Ontslagtaak UWV wordt aangegeven welke informatie van een werkgever wordt verlangd om aannemelijk te kunnen maken dat het verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk is…. Dit zal niet veranderen”. Of:”” …door het opnemen van zo concreet mogelijke normen in de wet (en in lagere wetgeving) om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag , overeenkomstig de regels die thans hiervoor zijn gesteld in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV…”. Zie daarvoor Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p.43-46, en nr. 7, p.43-45.

Wat schetst ieders verbazing, althans in de juridische wereld, als op 3 februari 2016 het Hof Arnhem-Leeuwarden (GHARL:2016:761) in een zaak over een disfunctionerende schooldirecteur stelt:”Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk bespreken, nu de kwaliteit van het verbetertraject een van de elementen is waaraan getoetst moet worden bij de vraag of sprake is van de “d-grond” in artikel 7:669 lid 3 BW. De criteria van die grond zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz (zie p. 43 van de MvT en p. 43/44 van de Nota naar aanleiding van het Verslag, 33818, TK 2013-2014 respectievelijk nr. 3 en nr. 7)….Het ligt op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren. Uit de onder 5.4 bedoelde Beleidsregels met betrekking tot disfunctioneren blijkt, dat bij deze grond geen harde bewijzen vereist zijn. Uit de parlementaire geschiedenis op de Wwz volgt niet dat de wetgever op dit punt heeft willen afwijken”. Het Hof Arnhem-Leeuwarden zal dit standpunt herhalen in een uitspraak van 29 juni 2016, GHARL:2016:5337.

De verbazing zit in het feit dat het hof stelt dat op grond van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV geoordeeld moet worden, terwijl deze regels geen enkele wettelijke basis meer hebben. Het BBA en het Ontslagbesluit zijn immers vervallen. Dus ook de Beleidsregels.

Kort na deze uitspraak volgt het Hof te Den Bosch met een vergelijkbare uitspraak in een kwestie rond een verzoek om ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsrelatie vanwege allerlei relationele verwikkelingen tussen drie werknemers (Waterfront):”Deze in art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101). Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p.43-46 en p. 98)”.

Los van het feit dat het oordeel van de hoven is gebaseerd op regelgeving die geen wettelijke basis meer heeft, is er wel wat voor te zeggen om bij disfunctioneren of bij een verstoorde arbeidsrelatie niet naar keiharde bewijzen te kijken, maar naar slechts aannemelijk maken. Of zoals R.A.A. Duk het zegt:”Bedenk hierbij dat deze beoordelingen veelal een sterk concluderend karakter hebben en weinig ‘hard bewijs’ opleveren: het zijn per slot van rekening oordelen van superieuren (Wet werk en zekerheid en het nieuwe ontslagrecht”, TRA 2015/87)”.

De hoven hebben ook zo kunnen oordelen, omdat de wetgever overduidelijk heeft aangegeven eigenlijk geen wijziging in de beoordelingscriteria te hebben willen bewerkstelligen. Alles zou bij het oude blijven. De gronden in het Ontslagbesluit zouden slechts in het BW worden opgenomen. Daarbij zag, naar mijn kennelijke overtuiging, de wetgever over het hoofd dat de gronden van een bestuursrechtelijke beoordeling naar een civielrechtelijke beoordeling zouden overgaan. Met alle consequenties van dien.

In een onlangs gepubliceerde maar al op 6 april 2016 gewezen uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (RBNHO:2016:8420) sprak de kantonrechter te Alkmaar (mr. P. Jansen, toch niet de minste onder de kantonrechters, als ik dat zo mag zeggen):”In uitspraken van het Hof Arnhem-Leeuwarden en het Hof ’s-Hertogenbosch is tot uitgangspunt genomen dat de werkgever ermee kan volstaan aannemelijk te maken dat sprake is van disfunctioneren en dat met betrekking tot disfunctioneren geen harde bewijzen vereist zijn (Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761 en Hof ’s-Hertogenbosch, 25 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:705). Daarbij is verwezen naar de (voorheen geldende) Beleidsregels Ontslagtaak UWV (hierna: de Beleidsregels) en de omstandigheid dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz niet volgt dat de wetgever van die Beleidsregels heeft willen afwijken. De kantonrechter kan zich niet in genoemd uitgangspunt vinden. De Beleidsregels hebben een bestuursrechtelijke grondslag en een bestuursrechtelijk karakter, en de toetsing door het UWV in het kader daarvan was een “bestuursrechtelijk toets”, zoals in de Beleidsregels zelf ook wordt aangegeven. In een bestuursrechtelijke procedure geldt dat partijen er in beginsel mee kunnen volstaan hun stellingen voldoende aannemelijk te maken en zijn de bewijsrechtelijke regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing (zie bijv. mr. dr. L.M. Koenraad en mr. J.L. Verbeek, Module Algemeen Bestuursrecht, Bewijswaardering, Kluwer juni 2016). De kantonrechter ziet niet in waarom hij in deze civielrechtelijke procedure bij de toepassing van het bewijsrecht en bij de feitenvaststelling aansluiting zou moeten zoeken bij beleidsregels met een bestuursrechtelijk karakter. Daar waar bij een verzoek om ontbinding op grond van disfunctioneren de daaraan ten grondslag gelegde feiten ter discussie staan, is er in beginsel geen reden om het bewijsrecht niet toe te passen. Voor zover met betrekking tot disfunctioneren de gestelde feiten ter discussie staan, zijn dus wel ‘harde bewijzen’ vereist om die feiten als vaststaand te kunnen aannemen”.

In zijn noot onder deze uitspraak in de JAR voelt P.A. Hogewind-Wolters (JAR 2016/255 en 258) wel iets voor deze stelling. Uitgangspunt bij de verzoekschriftenprocedure is immers dat artikel 284 Rv stelt dat het bewijsrecht van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In deze verzoekschriftenprocedures rond het ontslagrecht wordt algemeen als hoofdregel aangenomen dat het bewijsrecht van toepassing is. Dat betekent dat de werkgever zijn stellingen conform artikel 150 Rv dient te bewijzen (zie onder andere GHDHA:2016:2430). Het hof overwoog daarin wel nog: dat dat niet perse hoeft te betekenen dat het gestelde disfunctioneren met 100% zekerheid moet komen vast te staan. Of het gestelde disfunctioneren is bewezen, hangt af van de mate van concreetheid en onderbouwing van de stellingen van de werkgever in samenhang met de mate van concreetheid en onderbouwing van de betwisting van de werknemer en van het aanwezige bewijsmateriaal, aldus het hof.

Overigens volgt niet iedere kantonrechter de lezing van de kantonrechter te Alkmaar. Zo oordeelde de Rechtbank Noord-Nederland op 15-7-2016 (RBNNE:2016:4558) dat de d-grond van disfunctioneren aannemelijk gemaakt dient te worden:”De kantonrechter neemt tot maatstaf dat de werkgever het disfunctioneren van de werknemer aannemelijk moet maken. (Hof Arnhem-Leeuwarden 3.2.2016, ECLI:GHARL:2016:761).

Tja, wat is het nou? Wat kan de praktijk hiermee? Moet de kantonrechter nu achter de onderbouwing van de werkgever wel of niet quod erat demonstrandum schrijven? Of is aannemelijk maken voldoende? De juridische juiste weg in het civiele recht lijkt de opvatting van de kantonrechter te Alkmaar te zijn. Maar ja: het hof wordt in rangorde hoger ingeschat dan “een’ kantonrechter. Het woord is aan de Hoge Raad.

Gerelateerde blogs

Geen reacties

Laat een reactie achter