De H-grond

De gronden, waarop de werkgever een arbeidsovereenkomst kan opzeggen, zijn vastgelegd in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met h van het BW. Te denken valt aan disfunctioneren of verwijtbaar handelen van de werknemer. Onder h staat echter een vaag omschreven grond: andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Wat wordt daarmee nu bedoeld?

In eerste instantie vond de wetgever dat h-grond slechts mogelijk zou zijn bij gronden als detentie, illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning (Kamerstukken II, 2013/2014, 33818, 7, p. 130). Een zeer beperkte uitleg dus. Inmiddels zijn er door de kantonrechters diverse uitspraken gedaan. Bij AR-updates wordt melding gemaakt van 33 uitspraken waarbij de h-grond op een of andere manier betrokken is. Houden de kantonrechters zich nu aan die beperkte uitleg?

Opgemerkt zij dat de wetgever zelf in de wetsgeschiedenis de voorbeelden, behorend bij de beperkte uitleg, uitgebreid heeft met de manager met wie verschil van mening bestaat over het te voeren beleid en de voetbaltrainer die tegenvallende resultaten behaalt met zijn team (als voormalig rechtsbuiten van VVA/Spartaan 6 bleek Asscher, gelet ook op de uitzonderlijke positie van de profvoetbalsector ex artikel 7:668a lid 8 BW, toch al gevoelig voor voorbeelden uit die sector: zie Handelingen I, 2013/2014, 33818, 32, p. 10).

Verder volgt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever de h-grond niet bedoeld heeft als verzamelbak voor allerlei gronden die niet meteen op de andere gronden terug te voeren zouden zijn. Ook zou de h-grond niet gebruikt mogen worden als een van de andere gronden niet te bewijzen of sterk aannemelijk te maken zou zijn. Verder zou de h-grond geen optelsom mogen zijn van niet te bewijzen of aannemelijk te maken andere gronden mogen zijn.

Als ik de jurisprudentie overzie dan valt op dat toch in de 33 uitspraken vaak door de kantonrechter een h-grond wordt erkend. Tevens kunnen de situaties, waarbij de kantonrechter een h-grond erkent, verdeeld worden in drie groepen of categorieën: 1. situaties op beleidsniveau; 2. situaties waarbij de invloed van derden merkbaar is, en 3. de echte bijzondere gevallen. Ook valt op dat onder de in groep 2 bedoelde situaties de situaties behoren waarbij een ontbindende voorwaarde mogelijk zou zijn (op grond van de jurisprudentie van voor 1 juli 2015). Ik zal die groepen nader toelichten.

Op de eerste groep zijn die gevallen terug te voeren, die de wetgever bedoelde met de voorbeelden die later zijn toegevoegd, namelijk: de manager en de voetbaltrainer. In die gevallen gaat het om onoverbrugbare (menings)verschillen op het hoogste niveau binnen de organisatie: het bestuur is in conflict met de directeur (RBAMS:2015:8600), er is een onoverbrugbaar verschil van inzicht over de ondernemings- en managementstructuur tussen Raad van Commissarissen, aandeelhouder en medebestuurder enerzijds en bestuurder anderzijds(RBNHO:2016:5666), de Raad van Toezicht heeft de directeur op non-actief gesteld vanwege verschillen in inzicht (AR-Updates 2016-0751) of bestuur en directeur verschillen van mening over de uitleg van een onderzoeksrapport aangaande de organisatie en het te voeren beleid van die organisatie (RBDHA:2016:4882). Het aanvoeren van deze situaties leidt ook wel eens tot afwijzing, namelijk als de werkgever niet kan aantonen dat het om een beleidskwestie gaat (het ging om disfunctioneren: AR-updates 2016-0732) of als niet gebleken is dat partijen het niet eens met elkaar zouden kunnen worden (AR-updates 2016-0056). Ook in de beruchte Imtech-zaak (RBROT:2015:9702) werd het verschil van inzicht niet door de rechter geaccepteerd. Daar had de werkgever het wel erg bont gemaakt door eerst via een strenge selectieprocedure een directeur aan te stellen (de directeur had ook zijn oude baan al opgezegd) maar voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst, na wisseling van de aandeelhouders, de nieuwe directeur niet toe te laten tot het werk, omdat hij niet zou beschikken over de vereiste functie-eisen. In die zaak wees de kantonrechter een verzoek van de werkgever op de h-grond af, maar wees hij het tegenverzoek van de werknemer op grond van artikel 7:686 BW (ontbinding vanwege toerekenbare tekortkoming) toe.

Onder de invloed van derden rekenen de kantonrechters het feit dat de gemeente en subsidieverstrekker een andere directeur wilde (RBMNE:2016:1365), dat de enige opdrachtgever de betreffende persoon niet meer wil (RBMNE:2016:2300) of dat de feitelijke werkgever wordt opgeheven (RBDHA:2016:260). Daarnaast vallen er de typische ontbindende-voorwaarde-situaties onder, denk aan: het wegvallen van overheidssubsidie (RBNNE:2016:2777), het ontbreken van het vereiste diploma (RBNHO:2016:5443 en 5444), het niet kunnen overleggen van een VOG (RBZWB:2016:2143), of het intrekken van de toestemming door de korpschef om als beveiliger te mogen functioneren (RBLIM:2016:2771).

Uit die laatste uitspraken volgt dat de in de jurisprudentie van voor 1 juli 2015 erkende ontbindende voorwaarden volgens de kantonrechters ook onder de h-grond kan vallen. Je zou je kunnen afvragen of in de filosofie van het nieuwe ontslagrecht er misschien geen ruimte meer is voor de ontbindende voorwaarde. in het arrest Mungra-Van Meir (HR 6 maart 1992, HR:1992:ZC0535) heeft de Hoge Raad bepaald, dat het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst niet in strijd mag zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Het arrest is gewezen onder het oude recht. Kenmerkend voor de Wet werk en zekerheid (verder Wwz) is, dat de gronden waarop de arbeidsovereenkomst kan eindigen in de wet zijn omschreven. Zo ook de redelijke gronden die als ontbindende voorwaarde kunnen worden omschreven. Is er dan nog wel ruimte voor de ontbindende voorwaarde? Is het opnemen van die voorwaarde per definitie in strijd met het nieuwe gesloten stelsel van de Wwz? De kantonrechter te Tilburg had onlangs te oordelen over de ontbindende voorwaarde (RBZWB:2016:4944). De werknemer diende voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst een VOG te overleggen. Daarvan kon de werkgever ontheffing verlenen, zij het dat dan de werknemer zes weken de tijd zou krijgen om alsnog een VOG te overleggen. De ontbindende voorwaarde was in de schriftelijke arbeidsovereenkomst opgenomen, maar de overeenkomst was niet ondertekend. De werknemer startte de werkzaamheden zonder de VOG te overleggen. Als zes weken verstreken zijn, beroept de werkgever zich op de ontbindende voorwaarde. De kantonrechter acht de ontbindende voorwaarde nietig. Ten eerste omvat de ontbindende voorwaarde een subjectief oordeel van de werkgever. Deze kon immers bepalen over de ontheffing. In het arrest Mungra-Van Meir had de Hoge Raad ook geoordeeld, als een extra voorwaarde voor het geldig zijn van de ontbindende voorwaarde, dat het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde niet afhankelijk mocht zijn van de invloed van een der partijen. Daarbij, zo vervolgt de kantonrechter, overtreedt de werkgever de redelijkheid en billijkheid door zo te handelen als hij nu gedaan heeft. Hij heeft de werknemer zonder fatsoenlijk overleg na zes weken een brief gestuurd met de mededeling, dat hij zich beroept op de ontbindende voorwaarde. Verder moet de voorwaarde, hoewel niet wettelijk vereist, in het belang van de bescherming van de werknemer schriftelijk overeengekomen zijn. Helaas geen woord over de strijd met het gesloten stelsel van de Wwz in het bijzonder. Jammer. Maar je zou uit de uitspraak (voorzichtig) kunnen afleiden, anders zou de kantonrechter er zeker een extra overweging aan besteed hebben, dat hij een ontbindende voorwaarde in dit geval niet in strijd acht met het gesloten stelsel van de Wwz. De eiser had zich daar immers op beroepen. Eiser vond dat de ontbindende voorwaarde niet verenigbaar was met het gesloten stelsel. De kantonrechter verbindt in dit geval al heel snel het subjectieve karakter van de geformuleerde voorwaarde aan de onverenigbaarheid met het ontslagstelsel en argumenteert daarop verder(“Vooropgesteld dient te worden dat niet uitgesloten is dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens de vervulling van een daaraan verbonden ontbindende voorwaarde. Bij de vraag of dit het geval is, komt echter grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Hierbij is met name ook de vraag van belang of de werkgever zelf invloed kan uitoefenen op de vervulling van de voorwaarde dan wel dat die vervulling geheel buiten de macht van de werkgever ligt”).

In de categorie “invloed van derden” wijst de kantonrechter een verzoek op de h-grond ook wel eens af: als de arbeidsovereenkomst namelijk niet inhoudsloos is geworden (RBROT:2016:1322).

Tot de derde categorie behoren de echte bijzondere gevallen: de werknemer is al gedurende een jaar als vermist opgegeven (RBMNE:2015:9190), een leraar geschiedenis openbaart een bijzondere ongewenste politieke visie (RBOVE:2016:3337), en de naam van de werkneemster, een kleuterleidster, circuleert volgens de politie, op een dodenlijst (AR-updates 2016-0709).

Er is in het kader van de h-grond een nog onnavolgbare beschikking gewezen door de kantonrechter te Amsterdam (RBAMS:2016:400). Daar kwam de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer niet meer de op het ondernemersdoel gerichte arbeid kon verrichten. Ook dat rekende de kantonrechter tot de h-grond.

Afwijzingen van de h-grond kunnen ook redenen zijn die met het systeem van de gronden in de Wwz te maken hebben. Zo mochten, zoals ook de wetgever bedoelde, de onvoldragen gronden niet bij elkaar opgeteld worden en onder de h-grond gebracht worden (RBMNE;2016:357), of zo had de werkgever wel nog moeten onderzoeken of de werknemer herplaatsbaar was. Meer in het algemeen is de afwijzing van de h-grond waarbij aan een werkneemster het strafrechtelijk handelen van de partner werd toegerekend. Bij de arbeidsovereenkomst gaat het immers om de arbeid van de werknemer zelf (art. 7:659 BW) en niet om het handelen van de partner van de werknemer.

Tot slot zij nog opgemerkt, dat in een h-grond-kwestie de kantonrechter Tilburg (RBZWB:2016:2143) de gronden, namelijk de h-grond, zelf aanvulde. De vraag is of de kantonrechter de gronden, ook al hebben partijen de h-grond niet uitdrukkelijk genoemd, op grond van de feiten mag kwalificeren als een typische h-grond. De kantonrechter te Tilburg vond op grond van artikel 25 Wetboek ven Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv), dat hij dat mocht doen (zij het dat hij zijn idee daarover tijdens de comparitie aan partijen had kenbaar gemaakt). Uit een uitspraak van het hof te Arnhem-Leeuwarden zou je anders kunnen concluderen. Het hof oordeelde dat het aannemen van een andere grond dan aangevoerd zorgt dat de uitspraak appellabel is. Kantonrechter Wetzels gaf onlangs op een SDU-congres zijn mening daarover. Hij was de mening toegedaan dat inderdaad de rechter op grond van artikel 25 Rv de gronden zou mogen aanvullen, zij het dat hij partijen daarmee niet mag overvallen. Het was dus goed dat de kantonrechter te Tilburg de kwestie tijdens de comparitie aan de kaak had gesteld.

Concluderend zou ik willen stellen dat er toch een behoorlijk aantal situaties door de kantonrechters als h-grond erkend wordt. Misschien wel meer dan in eerste instantie ingeschat. Misschien komt het ook door de latere toevoeging van de wetgever over de managers en de voetbaltrainers. Dat heeft toch aan de praktijk wat meer mogelijkheden gegeven. Inmiddels begint zich in de jurisprudentie wel enigszins af te tekenen wat er, gelet ook op de drie groepen of categorieën die te onderscheiden zijn, onder de h-grond gerekend kan worden.