Blog Ontslagrecht

Vergeten peuter

Op basis van de Wet werk en zekerheid is het arbeidsprocesrecht gewijzigd. Die wijziging leidt tot een aantal vreemde, hoogstwaarschijnlijk vooraf onvoldoende voorziene, consequenties. Een van die vreemde consequenties doet zich voor bij het ontslag op staande voet. Onderstaande zaak van “de vergeten peuter” is daar een mooi voorbeeld van.

Werkneemster is in dienst als leidster bij de buitenschoolse opvang. Op een warme zomerdag heeft werkneemster, samen met een andere leidster, een groep van 10 kinderen meegenomen naar een buitenspeeltuin. Werkneemster heeft daarbij gebruik gemaakt van haar eigen auto, de andere leidster heeft gebruik gemaakt van de bedrijfsauto. Na 1,5 uur spelen bij de buitenspeeltuin, bemerkt werkneemster dat zij een kind mist. Zij blijkt dat kind in haar inmiddels hete, afgesloten, auto achtergelaten te hebben. Gelukkig is het kind ongedeerd. Vanwege dit voorval worden werkneemster en haar collega op 14 augustus 2015 op staande voet ontslagen. Er volgen diverse procedures. Kort gezegd vordert werkneemster vernietiging van de opzegging. Werkgever vordert primair schadevergoeding en subsidiair ontbinding (voor zover er nog een arbeidsovereenkomst bestaat) op grond van verwijtbaar handelen (e-grond), verstoorde arbeidsrelatie (g-grond) en andere omstandigheden (h-grond). Werkneemster heeft vervolgens in een van haar tegenverzoeken een transitievergoeding gevraagd.

De kantonrechter vindt het voorval weliswaar verwijtbaar, maar niet dusdanig dat er sprake is van een dringende reden. De rechter honoreert het verzoek van werkneemster en vernietigt de opzegging. Tevens ontvangt de werkneemster een transitievergoeding. De vordering van de werkgever tot schadevergoeding wordt afgewezen, maar het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen. De arbeidsovereenkomst eindigt op grond van ontbinding op 1 januari 2016. Er wordt hoger beroep ingesteld.

Het hof denkt echter anders over de situatie. Het hof oordeelt dat werkneemster onaanvaardbaar tekortgeschoten is in de kern van datgene waarvoor zij door de werkgever is aangenomen: de zorg voor de aan haar toevertrouwde kinderen. Die zorg brengt met zich dat nu er sprake was van buitenactiviteit, een situatie die afwijkt van de gebruikelijke dagelijkse interne opvang, extra oplettendheid van de leiding mag worden verwacht en met name van werkneemster, die als oudste van de twee leidsters, degene is met de meeste ervaring. Bij dit soort uitstapjes geldt meer nog dan bij de dagelijkse gang van zaken dat je steeds de vraag stelt: “Met hoeveel kinderen zijn we?” en “Zijn alle kinderen nog in beeld?”. Derhalve heeft werkneemster zich bij het vertrek ervan moeten vergewissen met hoeveel kinderen zij op pad zou gaan om vervolgens, eenmaal gearriveerd, op de plaats van bestemming en uitgestapt, wederom alle hoofden te tellen om er zeker van te zijn dat er niemand zou missen. Deze tekortkoming oordeelt het hof dermate ernstig dat het hof een ontslag op staande voet gerechtvaardigd acht. Ouders vertrouwen “hun kostbaarste bezit” toe aan de buitenschoolse opvang en zij moeten erop kunnen vertrouwen dat hun kind daar de vereiste zorg en aandacht krijgt. Van werkneemster mag worden verwacht dat zij de toevertrouwde kinderen met de grootst mogelijk zorg omringt. Nu het ontslag op staande voet terecht is verleend, is werkneemster een schadevergoeding verschuldigd.

Vervolgens constateert het hof dat in dit geval artikel 7:683 lid 6 BW van toepassing is: indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Dat tijdstip mag volgens de parlementaire geschiedenis NIET in het verleden liggen (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 120). Een en ander betekent dat ook al is het ontslag op staande voet op goede gronden gegeven, de arbeidsovereenkomst desalniettemin voortduurt en de werkgever in beginsel gehouden is werkneemster het loon te betalen tot het door het hof te bepalen einde van de arbeidsovereenkomst. Loonbetalingen gedaan tussen de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven en het door het hof te bepalen einde van de arbeidsovereenkomst kunnen in beginsel niet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd.

De conclusie van het hof heeft voor een ontslag op staande voet voor een werkgever de rare consequentie, dat hoewel het ontslag op staande voet volledig terecht is gegeven, daarmee de loonbetaling niet stopt bij het ontslag op staande voet (in dit geval 14 augustus 2015), maar op een datum die het hof in de toekomst bepaalt. Het hof doet in dit geval op 23 februari 2016 uitspraak. Dat zou dus betekenen dat de werkgever nog het loon van 14 augustus 2015 tot in ieder geval 23 februari 2016 (ruim 6 maandsalarissen, inclusief emolumenten) zou dienen te voldoen.

Het hof moet dus een einddatum van de arbeidsovereenkomst bepalen in de toekomst. Dat betekent ook dat de eerder door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt te vervallen. Dat zou vervolgens weer de rare situatie opleveren, dat de werkgever er slechter van wordt als hij in hoger beroep gaat. Was hij namelijk niet in hoger beroep gegaan, dan was de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2016 geëindigd. Nu gaat hij in hoger beroep, wint de procedure en krijgt vervolgens te horen dat de arbeidsovereenkomst pas na 23 februari 2016 kan eindigen. Tegen deze situatie verzet zich de regel dat een partij er niet slechter op mag worden als hij in hoger beroep gaat (het zogenaamde verbod van reformatio in peius). Het hof komt in dit geval de werkgever enigszins tegemoet: “Het vorenstaande brengt met zich mee, dat, hoewel ingevolge artikel 7:683 lid 6 BW het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald dient te worden op een in de toekomst gelegen tijdstip, desalniettemin in dit speciale geval – gezien ook de uit de processtukken kenbare wens van partijen om de arbeidsovereenkomst op die datum als beëindigd te beschouwen – het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden vastgesteld op 1 januari 2016”. Waarom partijen overigens de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2016 wensen te beëindigen, wordt uit de stukken niet duidelijk. Hoogstwaarschijnlijk heeft werkneemster met ingang van die datum een andere baan gekregen (het was immers ook de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg had ontbonden). Let wel: dit standpunt van het hof, verwijzend naar het speciale van dit geval, is vanuit de gedachte van de reformatio-in-peius-gedachte goed te begrijpen. De werkgever mag door zijn hoger beroep niet in een slechtere positie komen te verkeren. Als het hof uit zou gaan van een einddatum van de arbeidsovereenkomst in de toekomst, dan zou de werkgever er in dit geval slechter (namelijk langer loon door betalen) van worden door in hoger beroep te gaan. Het uiteindelijke resultaat is toch dat de arbeidsovereenkomst niet, zoals de wetgever wenst, een datum in de toekomst is (na 23 februari 2016), maar toch een datum in het verleden (1 januari 2016).

Bovenstaande uitspraak is van het Gerechtshof Den Haag 23-2-2016, te vinden onder GHDHA:2016:435 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:435).

Als aanvulling op dit verhaal van de “vergeten peuter” heeft het gerechtshof ‘s Hertogenbosch een uitspraak gedaan over de kwestie van de loonvordering. Het hof overweegt: “Het hof stelt voorop dat, indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen, hij bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst dan eindigt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat die einddatum niet in het verleden kan liggen. Dit betekent dat , als de kantonrechter een ontslag op staande voet vernietigt, de arbeidsovereenkomst in stand blijft, ook als het hof tot het oordeel komt dat het ontslag wel terecht was. Het feit dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, betekent echter niet zonder meer dat de werknemer ook recht heeft op loon. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW heeft de werknemer dit recht als het niet-werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Als een werkgever in hoger beroep wil bereiken dat hij geen of minder loon verschuldigd is vanaf de datum van het ontslag op staande voer, zal het hoger beroep (anders dan voorheen) uitdrukkelijk ook gericht moeten zijn tegen het oordeel van de kantonrechter dat het loon moet worden betaald”.

Deze uitspraak is te vinden onder Gerechtshof ‘s Hertogenbosch 7 juli 2016, GHSHE:2016:2725 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2725).

In navolging van de “vergeten peuter” is er ook een uitspraak over de “vergeten dementerende cliënt”. Een verzorgende in een kleinschalige wooneenheid vergeet een dementerende cliënte van het toilet te halen, waardoor zij daar de nacht heeft doorgebracht. Tevens heeft de verzorgende over dit voorval onjuiste gegevens ingevuld op de dagstaten en het medicijnenoverzicht. De werkgever gaat in dit geval niet over tot een ontslag op staande voet, maar verzoekt om ontbinding op grond van verwijtbaar handelen (e-grond) en verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Gelet op de uitspraak van de vergeten peuter zou men verwachten dat ook het vergeten van een dementerende cliënt ernstig genoeg is voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In dit geval komt de rechter op grond van alle omstandigheden van het geval tot een ander oordeel. De kantonrechter oordeelt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst een te zware sanctie is. De verzorgende dient een nieuwe kans te krijgen, zij het op een andere locatie en met een verbetertraject. Daarbij speelde de werkdruk op die dag op de afdeling een rol, alsmede het feit dat, hoewel pas achteraf gebleken, de verzorgende ziek was op die dag en wellicht daardoor niet adequaat kon reageren. Ook kon de werkgever een verwijt gemaakt worden, dat hij het belang van extra controleronden onvoldoende had belicht. De verzorgende toonde zich ook enorm schuldig. Hij ging er aantoonbaar onder gebukt dat het hem overkomen was. En tenslotte had hij ook gedurende 25 dienstjaren altijd goed gefunctioneerd.

Uitspraak: Rechtbank Amsterdam 5-9-2016, RBAMS:2016:5940 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2016:5940).

Gerelateerde blogs

Geen reacties

Laat een reactie achter